Régimen de sanciones de los EE. UU.

“Las sanciones son medidas económicas con fines políticos”. (Andreas Lowenfeld).

En el orden internacional liberal basado en reglas de derecho, la nación Estado es el actor más importante. Históricamente las sanciones fueron impuestas en forma de embargos totales a Estados rufianes como Cuba, Irak, Corea del Norte, autoritarios y corruptos. En ese mismo orden globalizado, el libre intercambio de personas, bienes y servicios, la creación de riqueza, permitió el protagonismo de actores no estatales, algunos con fines nobles, pero otros con fines destructivos. En este contexto, los regímenes de sanciones basados en países, utilizados hace siglos, fue evolucionando a un régimen basado en designar entidades políticas, entidades comerciales, personas, por estas actividades que constituyen una amenaza para la seguridad nacional de los EE. UU., o ser responsables de graves violaciones a los derechos humanos o hechos de corrupción, los que tienden a generar tales amenazas.

En las últimas décadas, entonces, el Congreso y la Presidencia de los EE. UU., además aprobar programas de sanciones basados en países, aprobaron distintas herramientas legislativas tales como la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional, el Patriot Act, la Ley Global Magnitsky, y otras, con sanciones financieras administradas por la Oficina de Controles de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro. Estas bloquean la propiedad de activos, la participación en el comercio, el movimiento de fondos, en el sistema económico americano mediante la designación e inclusión en la lista SDN (Specially Designated Nationals and Blocked Persons list).

Además de distinguirse entre las sanciones basadas en países (country-based) y sanciones basadas en listas (list-based), se distingue entre sanciones primarias y secundarias. Las primarias que se aplican territorialmente, en el sentido de aplicarse el bloqueo a los nacionales de los EE. UU., quienes no pueden interactuar con el país o la persona designada. En principio, las primarias no son extraterritoriales, pero en un mundo globalizado, y dictadas por la potencia que controla la moneda de reserva, sus efectos son inevitablemente extraterritoriales. Las sanciones secundarias, sin embargo, son extraterritoriales porque la prohibición está dirigida directamente a terceros países y personas, advirtiendo de consecuencias si es que llegasen a comerciar con los países o personas sancionadas.

El sistema financiero norteamericano

Las transferencias electrónicas es la forma de pago más frecuente en el sistema financiero internacional, y como el bloqueo de la OFAC prohíbe a las instituciones financieras norteamericanas prestar servicios a la persona o país designado, estos quedan prácticamente fuera del sistema financiero internacional. “Una transferencia electrónica es, esencialmente, una transacción en la que un transfiriente u “originador”, que puede ser un individuo o una corporación, o un banco, instruye al banco para que transfiera fondos de su cuenta a la cuenta del “destinatario” o beneficiario. Si el originador y el beneficiario tienen cuentas en el mismo banco, ese banco simplemente realiza una ‘transferencia en libros’ debitando (y reduciendo así los fondos en) la cuenta del originador y acreditando (y por lo tanto los fondos en) la cuenta del beneficiario. Si el originador y el beneficiario no tienen cuentas en el mismo banco, pero el banco del originador y el beneficiario mantienen cuentas de “corresponsal” entre sí, la transferencia puede completarse a través de una de esas cuentas corresponsales”, explica Barry Carter, profesor de derecho de la Universidad de Georgetown.

Los principales sistemas de pagos internacionales son el Fedwire, CHIPS, y SWIFT. El Fedwire (Federal Reserve Wire Transfer Network) es un sistema operado por los 12 bancos de la Reserva Federal, que actúan de intermediarias y cámara compensadora para las transferencias electrónicas de 9.289 bancos participantes. El CHIPS (Clearing House Interbank Payments Systems), es el más importante, maneja 95 % de las transferencias internaciones en dólares estadounidenses, entre bancos extranjeros y domésticos; es propiedad de la Cámara Compensadora de Nueva York y de la Reserva Federal. El SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications) está basado en Bruselas, y es un sistema de comunicación para la conciliación de cuentas en las transferencias internacionales. SWIFT no actúa de cámara compensadora y la conciliación de las cuentas la terminan efectuando las corresponsalias, el Fedwire, y CHIPS.

“Cuenta corresponsal” significa una cuenta establecida para recibir depósitos, realizar pagos en nombre de una institución financiera extranjera o manejar otras transacciones financieras relacionadas con dichas instituciones”; “cuenta de pago” (PTA o payable-through account) significa una cuenta que incluye una cuenta de transacciones abierta en una institución de depósito por una institución financiera extranjera por medio de la cual la institución financiera extranjera permite a sus clientes contratar, ya sea directamente o a través de una subcuenta, en las actividades bancarias habituales en relación con el negocio de la banca en los Estados Unidos”.

El 95 % de las transacciones internacionales en dólares, según al Banco de la Reserva Federal de Nueva York, se liquidan a través de CHIPS, donde las instituciones financieras participantes pueden retener, rechazar, o bloquear, y reportar a OFAC si se detecta el pago se origina o beneficia a una persona designada.

El US dólar no está prohibido

La sanción impuesta por OFAC no implica una restricción al US dólar en sí mismo, ni transacciones en US dólares, aunque es de alto riesgo para las personas designadas cualquier movimiento bancario en dolares porque 95 % pasa por el sistema financiero norteamericano. Es la prestación de servicios financieros norteamericanos en violación a las sanciones al designado y a quienes haya “causado” la violación (aunque sean no nacionales de los EE. UU.), lo que expone a sanciones civiles y penales.

Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional (IEEPA)

La Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional de 1977 complementó el Acta de Comercio con el Enemigo de 1917 (Trading with the Enemy Act). Bajo la Ley de Poderes Económicos de Emergencia, el Ejecutivo puede declarar emergencia nacional para responder a amenazas a la seguridad, y bloquear personas, congelar activos, y decomisar bienes. Bajo esta y otras herramientas legislativas, viene la Oficina de Control Activos Extranjeros (OFAC) para designar personas y empresas, e incluirla en la lista de bloqueo SDN.

La Sección 1750 de la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional establece que “será ilegal que una persona viole, intente violar, conspire para violar o cause una violación de cualquier licencia, orden, regulación o prohibición emitida en virtud de este capítulo”.

Las sanciones por violar el bloqueo a una persona o empresa designada son civiles o penales, dependiendo si fue deliberado y dolosa la violación. La responsabilidad civil es objetiva, es decir la OFAC no debe probar la culpa subjetiva del responsable de violar o “causar” la violación a las sanciones, aunque si puede ponderar factores agravantes y atenuantes al graduar el monto de la pena civil.

Toll Holdings Ltd. (Toll)

En abril de 2022, la empresa de transporte y logística Toll, con sede en Melbourne, Australia, fue sancionada por OFAC, por violaciones al régimen de sanciones a Corea del Norte, Siria, e Irán, y con entidades designadas en la lista SDN, la aerolínea Mahan Airlines, la naviera Hafiz Shipping Lines Company, y otras. Toll acordó pagar a OFAC como pena civil la cantidad de US$ 6.131.855 por violación al régimen de sanciones. Como empresa de transporte, Toll actuó como intermediaria o “forward” en transportes multimodales de mar, aire, ferroviario, haciendo pagos por estos servicios mediante una cuenta en US dólares abierta en un banco no norteamericano, pero que fueron en definitivo procesado por el sistema financiero norteamericano, causando Toll mediante sus actividades de logística de transporte, una exportación ilegal de servicios financieros en violación al régimen de sanciones.

Toll también realizaba o recibía con frecuencia pagos que involucraban múltiples envíos relacionados con una sola factura con un afiliado, proveedor o cliente en particular, o repartir un solo cargo de envío en varias facturas; también se emplearon variaciones de este arreglo básico. En estos casos, el monto del pago asociado con el país o la persona sancionados como una parte de un monto mayor que consiste en los pagos de un país o una persona no sancionados. Al causar que instituciones financieras de los EE. UU. exportasen servicios a Corea del Norte, Irán, o Siria, o con personas incluidas en la lista de bloqueados SDN, Toll violó el régimen de sanciones.

Lista CAPTA

OFAC, en cumplimiento de regímenes de sanciones basado en países, puede prohibir o sujetar a restricciones, a determinados bancos extranjeros que operaron para eludir las sanciones impuestas a los países sancionados, la tenencia de cuentas corresponsales o cuentas de pago (PTA) en el sistema financiero norteamericano. Esta es la Lista de Instituciones Financieras Extranjeras Sujetas a Sanciones por Cuenta Corresponsal o Cuenta de Pagos (List of Foreign Financial Institutions Subject to Correspondent Account or Payable-Through Account Sanctions) o Lista CAPTA. Actualmente, están designados el banco Kunlun de Beijing, el banco Karamay, y otros, por violar sanciones impuestas a Corea del Norte, Irán, Hezbulá, y Rusia.

Patriot Act

El Departamento del Tesoro, entre otros brazos, tiene la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) que impone designaciones y bloqueos en implementación de la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional, y la Red de Control de Delitos Financieros (FinCEN) o Financial Crimes Enforcement Network, que impone “medidas especiales” en implementación del Patriot Act, pudiendo designar a una jurisdicción extranjera, a una institución financiera en el extranjero, a una clase de transacciones en el extranjero, o a un tipo de cuentas en el extranjero, objeto de “principal preocupación” para el lavado de dinero (primary money laundering concern).

La FinCEN considera factores jurisdicciones e institucionales para designar una jurisdicción o institución financiera extranjera una principal preocupación para el lavado de dinero, entre ellas, la calidad institucional de la autoridad bancaria y de la agencia antilavado, la relación entre el volumen de transacciones y el tamaño de la economía, si la plaza es descripta como offshore, el nivel de corrupción del país, y el nivel cooperación judicial mutua.

Si el Departamento del Tesoro, por intermedio de FinCEN, designa a una jurisdicción, un banco, transacciones, etc., preocupación principal para el lavado de dinero, aplica las medidas especiales en forma extraterritorial y la medida especial n.º 5 es la más fuerte, porque prohíbe a la jurisdicción o banco en el extranjero, tener cuentas corresponsales o cuentas para pago, y con esto la jurisdicción o banco queda fuera de los sistemas de compensación Fedwire, Chips, etc. y fuera del sistema financiero norteamericano, y del acceso a dólares.

La calificación de GAFILAT, es fundamental para FinCEN. La designación contempla un proceso de rehabilitación y FinCEN puede levantar la designación si todas las medidas de control y de mitigación son satisfechas por la jurisdicción o institución financiera designada.

En 2007, por ejemplo, FinCEN designó a Banco Delta de Macau como institución financiera extranjera “principal preocupación para el lavado de dinero” e impuso la medida especial no. 5 (prohibición de mantener cuentas corresponsable o cuentas de pago en el sistema financiero norteamericano). En 2017, FinCEN halló que el Banco de Dandong “sirve como puerta de entrada para que Corea del Norte acceda a los sistemas financieros internacionales y de EE. UU. a pesar de las sanciones de EE. UU. y la ONU.

En enero 2023, FinCEN encontró que Bitzlato, una plataforma de servicios de intercambio de activos virtuales, constituida en Hong Kong, que facilita el lavado de dinero para la Federación Rusa, en violación de las sanciones impuestas por la invasión a Ucrania, y a partir de esto impuso una medida especial que prohíbe la transmisión de fondos asociados a criptomonedas, considerando que el intercambio de activos virtuales no exige corresponsalías en el sistema financiero.

Importancia de Gafilat para evitar sanciones

El Financial Action Task Force (FATF) o Grupo de Acción Financiera es un organismo internacional fundado en 1989, con sede en París. El capítulo latinoamericano está a cargo del Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT). El Grupo de Acción Financiera efectuó un proceso de países y territorios no cooperativos (NCCT) para evaluar el cumplimiento de los países con las medidas antilavado, y actualmente sus evaluaciones se basan en calificar a los países en Jurisdicciones de alto riesgo sujetas a un llamado a la acción (“lista negra”) y Jurisdicciones bajo Monitoreo Incrementado (“lista gris”). La FinCEN de los EE. UU., al considerar los factores establecidos en la legislación norteamericana para hacer la designación de jurisdicciones o instituciones financieras como “principal preocupación para el lavado de dinero”, considera las determinaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional. Por ejemplo, FinCEN en el 2003 designó a los bancos Myanmar Mayflower Bank y Asia Wealth Bank de Burma, como “principal preocupación para el lavado de dinero”, a partir de las pesquisas del Grupo de Acción Financiera Internacional, y les aplicó la medida especial nro. 5, ordenando el cierre de las cuentas corresponsales que estas tuviesen en el sistema financiero norteamericano.

En septiembre 2022, GAFILAT emitió el Informe de Evaluación Mutua de la República del Paraguay, que considera al Paraguay país cooperante con la región en materia de combate al lavado de activos, financiamiento del terrorismo y proliferación de armas de destrucción masiva. Además, nota que Paraguay “brinda asistencia legal mutua (ALM) y extradiciones de manera constructiva y oportuna con base en acuerdos multilaterales y bilaterales, y en ausencia de estos lo hace bajo el principio de reciprocidad”.

El Congreso y el Ejecutivo tiene una caja de herramientas con diferentes regímenes de sanciones para responder a amenazas contra su seguridad nacional, y los riesgos que las graves violaciones a los derechos humanos y la corrupción presentan para la seguridad global. Por el momento, el gobierno norteamericano ha focalizado su estrategia de sanciones al Paraguay en actores no estatales, personas y empresas antes que Estado o sectores del mismo. Esta estrategia coloca presión y dolor en lugares puntuales, de modo a no perjudicar a la economía y las inversiones en su conjunto, al tiempo de señalar la necesidad de reformas.