Extraterritorialidad de las leyes norteamericanas

La extradición de un extranjero a los EE. UU., en términos formales, no es una instancia o etapa dentro de los programas de sanciones aprobados por el Congreso de ese país. No está contemplado como acción en la Ley de Emergencia Económica Internacional de 1977, en la Sección 7031(c) de la Ley de Asignaciones de Programas Relacionados y Operaciones Extranjeras del Departamento de Estado (SFOPS), en la Ley Global Magnitsky de 2016, en la Orden Ejecutiva 13.818, el Patriot Act, o en otro programa de sanciones.

Las designaciones bajo la Sección 7031(c) o las imposiciones de sanciones económicas bajo la Ley Global Magnitsky, están basadas en “información creíble” a criterio del gobierno norteamericano, colectada de gobiernos extranjeros, de organizaciones no gubernamentales, la prensa, gobiernos extranjeros, inteligencia, y otras fuentes informales, y el objetivo de las designaciones es responder a amenazas de seguridad nacional, y en el caso de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro, producir un cambio de conducta positivo del “target” (objetivo) de la sanción considerando la política exterior o los intereses de seguridad nacional de los EE. UU.

La extradición, a diferencia de las leyes administrativas que gobiernan el régimen de sanciones, exige la vigencia de una ley penal con efectos extraterritoriales, aplicable a conductas en el extranjero, o a conductas parcialmente ejecutadas en el extranjero, pero con un nexo con la legislación norteamericana.

La presunción contra la extraterritorialidad

El principio de derecho internacional consagrado en el aforismo jurídico medieval statuta suo clauduntur territorio, nec ultra territorium disponunt (sus leyes se limitan a su territorio, y no disponen fuera del territorio), fue acogida por la Corte Suprema de los EE. UU. en el caso Charming Betsy de 1804. En la ocasión, el juez Marshall dijo que “se ha observado que una ley del Congreso nunca debe interpretarse como violatoria del derecho de gentes si queda alguna otra interpretación posible”.

Joseph Story, en el caso Appollon (1824), la formuló en los siguientes términos: "La ley de ninguna nación puede extenderse justamente más allá de sus propios territorios, excepto en lo que se refiere a sus propios ciudadanos. No pueden tener fuerza para controlar la soberanía o los derechos de cualquier otra nación, dentro de su propia jurisdicción". En el caso American Banana Co. v. United Fruit Co. (1909), la Corte reiteró la doctrina afirmando que “la regla general y casi universal es que el carácter de lícito o ilícito de un acto debe ser determinado íntegramente por la ley del país donde se realiza el acto”.

Pero en 1927, a partir de un caso ante la Corte Permanente de Justicia de la Haya, que la territorialidad en términos estrictos comenzó a desarrollarse considerando los efectos extraterritoriales de los hechos y el derecho. La Corte de la Haya, en el caso del vapor Lotus, consideró que cuando el hecho cometido en un Estado extranjero tuviese efectos en el propio, este tendría jurisdicción para aplicar sus leyes extraterritorialmente.

En el caso Lotus, un vapor francés colisionó con un vapor turco, causando la muerte de 8 tripulantes en el vapor turco, por negligencia cometido a bordo del vapor francés. La Corte admitió la jurisdicción territorial turca sobre la negligencia cometida en territorio francés bajo la teoría que los “efectos” de la negligencia fueron producidos en territorio turco.

El caso Lotus entonces influyó para que en los tribunales norteamericanos fuese aceptado el “conduct and effects test”, esto es un estándar que admitiría la aplicación extraterritorial de una ley si es que la conducta en el extranjero tuviese efectos.

RJR Nabisco

En 2010, en el caso Morrison v. National Australia Bank (2010), un demandante australiano pretendió aplicar extraterritorialmente la Ley de Valores de 1934 de los EE. UU. a un caso de fraude cometido en EE. UU., bajo la teoría que tuvo efectos en territorio Australiano. La Corte rechazó la tesis y el miembro Antonin Scalia sostuvo que "Cuando una ley no da una indicación clara de una aplicación extraterritorial, no tiene ninguna". Y cuando la conducta tiene lugar tanto dentro y fuera de EE. UU., la Corte deberá evaluar el “foco” de la legislación, esto es, que conducta tuvo el legislador la intención de penalizar.

Esta decisión de la Corte dejó sin orientación a los juzgados y tribunales inferiores sobre cómo aplicar la presunción de extraterritorialidad, para determinar los efectos extraterritoriales de una legislación norteamericana en un caso concreto.

El caso RJR Nabisco, dicha falta de claridad fue resuelta, estableciéndose la doctrina que actualmente observa la Justicia norteamericana. Según la doctrina RJR Nabisco, En el primer paso, "preguntamos si la presunción contra la extraterritorialidad ha sido refutada, es decir, si el estatuto da una indicación clara y afirmativa de que se aplica extraterritorialmente. Debemos hacer esta pregunta independientemente de si la ley en cuestión regula la conducta, brinda reparación o simplemente confiere jurisdicción. Si la ley no es extraterritorial, entonces en el segundo paso determinamos si el caso involucra una aplicación interna de la ley, y lo hacemos examinando el 'foco' de la ley. Si la conducta relevante para el foco de la ley ocurrió en los Estados Unidos, entonces el caso implica una aplicación doméstica permisible incluso si parte de la conducta ocurrió en el extranjero; pero si la conducta relevante para el foco de la ley ocurrió en un país extranjero, entonces el caso implica una aplicación extraterritorial no permisible independientemente de cualquier otra conducta que haya ocurrido en el territorio de los Estados Unidos" (Samuel Alito).

Leyes penales

El Tribunal Federal del segundo Circuito, por ejemplo, citó RJR Nabisco para resolver el caso United States vs. Napout (2020). A la conducta relevante en el caso Napout, fue aplicada una legislación que protege el derecho a no ser defraudado en servicios por medios electrónicos. La defensa alegó que la conducta en la que se enfoca la legislación es el deber fiduciario de prestar servicios honestamente, y en este caso el deber fiduciario los procesados lo debían fuera del territorio norteamericano, a la FIFA y Conmebol situados fuera del país.

El Tribunal Federal, sin embargo, acogió la teoría expansionista del Departamento de Justicia, rechazando la teoría de la defensa de que la conducta relevante -la violación del deber fiduciario- determinaba una aplicación extraterritorial no permisible de la ley penal norteamericana, y afirmando que los medios electrónicos empleados fueron esenciales para perpetrar el hecho punible de empleo fraudulento de medios electrónicos: “Por lo tanto, debemos hacer aquí lo que exige RJR Nabisco: determinar si 'la conducta relevante para el enfoque de la ley', es decir, el uso de los cables para promover los esquemas para defraudar, 'ocurrió en los Estados Unidos'. Para afirmarlo, nosotros también debemos concluir que el 'uso de los... cables' fue "esencial, y no meramente incidental, en el esquema [de los apelantes] para defraudar" (Bascuñán)... La transmisión, entonces, fue fundamental para los presuntos esquemas...".

Leyes especiales con efecto extraterritorial

Algunas leyes norteamericanas son expresamente extraterritoriales, esto es la extraterritorialidad resulta de su propio texto o finalidad; en otros, resulta de un ejercicio interpretativo realizado en el caso concreto.

Ley RICO o Ley de Organizaciones Corruptas e Influenciadas por Extorsión (1970)

En el caso RJR Nabisco, por ejemplo, la Corte Suprema resolvió que la Ley RICO tiene aplicación extraterritorial en la medida que la respectiva ley penal contenida en su listado (p. ej., fraude electrónico, lavado de dinero, etc.) tenga aplicación extraterritorial.

Samuel Alito, por la Corte, dijo: "La presunción contra la extraterritorialidad no nos obliga a adoptar una interpretación tan restringida. Si bien la presunción puede ser superada únicamente por una indicación clara de efecto extraterritorial, una declaración expresa de extraterritorialidad no es esencial. 'Seguramente también se puede consultar el contexto' (Morrison). El contexto es determinante aquí. El Congreso no ha dicho expresamente que [RICO] se aplica a patrones de actividad de crimen organizado en países extranjeros, pero ha definido 'actividad de crimen organizado'-y por extensión un 'patrón de actividad de crimen organizado' -para abarcar violaciones de leyes de referencia que expresamente aplicar extraterritorialmente. A falta de una declaración explícita, es difícil imaginar cómo el Congreso podría haber indicado más claramente que pretendía que RICO tuviera (algún) efecto extraterritorial. Esta estructura única convierte a RICO en la rara ley que evidencia claramente el efecto extraterritorial a pesar de carecer de una declaración expresa de extraterritorialidad".

Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de 1977 de los EE. UU. es una de las leyes norteamericanas en la que el legislador declara expresamente que la misma se aplica extraterritorialmente, y por este motivo, precisamente, el gobierno de Jimmy Carter que impulsó su promulgación ante el Congreso, solicitó que la misma no fuese aplicable a una conspiración en la que pudiesen participar nacionales como extranjeros, sino a las personas expresamente enumeradas en la ley, esto es, empresas y ciudadanos norteamericanos, pero no extranjeros.

En 1998, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero fue ampliada para alcanzar a extranjeros en dos situaciones. Primero, cuando el extranjero copartícipe llevase adelante el esquema corrupto desde territorio norteamericano (principio de territorialidad); segundo, cuando el extranjero fuese agente de una persona física o jurídica nacional de EE. UU. (principio de nacionalidad). Esta ampliación fue hecha para impulsar la aprobación de la Convención que combate en el Cohecho de la Organization for Economic Cooperation and Development (OECD).

En el caso United States vs. Hoskins fue puesto a prueba la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero en cuanto a su aplicación a un ciudadano extranjero, en conexión de un proyecto de la multinacional Alstom en Indonesia. El Tribunal de Apelación del segundo Circuito resolvió el caso en contra de la aplicación extraterritorial, absolviendo al extranjero bajo el FCPA.

La cuestión planteada al Tribunal consistía en resolver si un "ciudadano extranjero que nunca puso un pie en los Estados Unidos ni trabajó para una empresa estadounidense durante el presunto esquema, puede ser considerado responsable, bajo una teoría de conspiración o complicidad, por violar las disposiciones de la FCPA que tienen como objetivo Personas y empresas estadounidenses y sus agentes, funcionarios, directores, empleados y accionistas, y personas físicamente presentes en los Estados Unidos. En otras palabras, ¿puede una persona ser culpable como cómplice o coconspirador de un delito de la FCPA que él o ella es incapaz de cometer como autor principal?". El Tribunal rechazó la teoría de la conspiración o complicidad del Departamento de Justicia, absolviendo al extranjero por los cargos bajo el FCPA.

Money Laundering Control Act (MLCA) - Ley de Lavado

El Congreso estableció en el año 1986 que el lavado de dinero es un crimen en el Money Laundering Control Act (MLCA), Secciones 1956 y 1957 Sección 1956 del Título 18 del Código Federal de los EE. UU.

Considerada bajo la doctrina RJR Nabisco, la ley de lavado de dinero refuta la presunción contra la extraterritorialidad en el primer paso de la citada doctrina, porque resulta del texto expreso de la MLCA la aplicación extraterritorial de la misma (Numeral 2 y el Apartado f) de la Sección 1956). El Numeral 2 establece: "Jurisdicción sobre personas extranjeras. A los efectos de resolver una acción iniciada o hacer cumplir una sanción ordenada conforme a esta sección, los tribunales de distrito tendrán jurisdicción sobre cualquier persona extranjera, incluida cualquier institución financiera autorizada por las leyes de un país extranjero...". Y el apartado f), establece: "Existe jurisdicción extraterritorial sobre la conducta prohibida por esta sección si (1) la conducta es de un ciudadano de los Estados Unidos o, en el caso de un no ciudadano estadounidense, la conducta ocurra en parte en los Estados Unidos; y (2) ) la transacción o serie de transacciones relacionadas involucra fondos o instrumentos monetarios de un valor superior a $10.000".

Sin embargo, en el 2017 el Tribunal Federal de D.C., en el caso United States v. All Assets Held at Bank Julius, Baer & Co. (2017), afirmó que el Congreso promulgó la Ley de Lavado de Dinero "para tipificar como delito el uso de instituciones financieras de los Estados Unidos como cámaras de compensación para el lavado de dinero criminal y la conversión a moneda de los Estados Unidos", y aplicó extraterritorialmente la legislación de lavado dinero. En este caso, el Tribunal Federal consideró que el tránsito de transferencias electrónicas por instituciones financieras norteamericanas estaba alcanzado por las leyes de los EE. UU. Dijo: "El hecho de que el propio [procesado] Lazarenko o uno de sus asociados no ordenara que la transferencia pasara por los EE. UU. no significa que las EFT [Electronic Fund Transfer o Transferencia Electrónica] que pasan por el sistema bancario de los EE. UU. no afectan significativamente el comercio interestatal y extranjero en los EE. UU. Como reconoce Lazarenko, los dólares estadounidenses son 'la moneda de reserva dominante para el sistema financiero internacional'...el porcentaje de "todas las transferencias internacionales en dólares estadounidenses pasan por los Estados Unidos como ETF'... 'Estos EFT se transfieren a través de uno de los pocos sistemas de pagos electrónicos en los Estados Unidos y representan miles de millones de dólares en transferencias todos los días en y a través de instituciones financieras de los Estados Unidos... Concluir que la ley de lavado de dinero no alcanza a las EFT simplemente porque el propio Lazarenko no eligió un banco de los EE. UU. como banco corresponsal o intermediario para sus transferencias cablegráficas frustraría la intención del Congreso de evitar el uso de las instituciones financieras de los EE. UU. 'como cámaras de compensación para los delincuentes'".

En casos penales, es además de importancia la doctrina de la protección, seguida en 1922 en el caso United States v. Bowman cuando la Corte dijo en sus considerandos del fallo que "... la misma regla de interpretación no debe aplicarse a las leyes penales que, como clase, no dependen lógicamente de su localidad para la jurisdicción del Gobierno, sino que se promulgan debido al derecho del Gobierno para defenderse contra la obstrucción o el fraude dondequiera que se perpetre...".

"Casi todos los estados asumen jurisdicción sobre los extranjeros por actos realizados en el extranjero que la seguridad interna o externa u otros intereses clave del estado" (principio de protección o seguridad, como base de la jurisdicción extraterritorial, Ian Brownlie).

En conclusión, el alcance extraterritorial de las leyes penales es diferente al de las leyes administrativas de los regímenes de sanciones. La extradición depende de leyes penales, de evidencias producidas por los mecanismos previstos en acuerdos bilaterales o multilaterales de cooperación judicial, testificales de personas en custodia, órdenes internacionales, y del respeto debido proceso garantizado en la 5.ª Enmienda.