Tren de Cercanías

La inversión en Capital Social General (Social Overhead Capital, SOC) es unas condiciones fundamentales para el despegue de economías en desarrollo. “Donde existen datos sobre el nivel y el patrón de formación de capital en las sociedades en pre-despegue -como también en despegue-“, escribe W.W. Rostow, “está claro que una proporción muy alta de la inversión total debe destinarse al transporte y otros desembolsos sociales generales”.

La República de Corea, por ello, aprobó en 1994 la Ley de Incentivos al Capital Privado para fomentar la inversión en infraestructuras públicas, que en Corea denominan Capital Social General (SOC).

El Ejecutivo promulgó la Ley 7237 que aprueba el tren de cercanías Asunción-Luque-Ypacaraí en el que Paraguay no solamente necesita mejorar su infraestructura de transporte para un desarrollo económico con dignidad humana, sino en un momento de transición energética global auspiciado por Naciones Unidas bajo el Acuerdo de Paris.

La edición de la Conferencia de Partes del Acuerdo de Paris (COP28) decidió, entre otros, “Hacer la transición para abandonar los combustibles fósiles en los sistemas energéticos, de manera justa, ordenada y equitativa, acelerando la acción en esta década crítica, a fin de lograr cero emisiones netas para 2050, de acuerdo con la ciencia”; y “Acelerar la reducción de las emisiones del transporte por carretera en una variedad de vías, incluso mediante el desarrollo de infraestructura y el rápido despliegue de vehículos de bajas y cero emisiones”. Estas decisiones favorecen las posibilidades de financiación internacional del tren de cercanías Asunción-Ypacaraí, que en el artículo 1 de la Ley 7237, establece que es “propulsado por energía eléctrica renovable”.

Franja de dominio

El trayecto del ferrocarril Carlos Antonio López, de dominio público del Estado, es un aporte de capital fundamental para el proyecto de tren de cercanías Asunción-Ypacaraí aprobado por Ley 7237.

El “sector del transporte se caracteriza por sus dos limitaciones críticas: la previsión de la demanda y la tierra… La necesidad de acceso a grandes cantidades de tierra y espacio para construir instalaciones de transporte hace que sean empresas costosas, de largo plazo y políticamente sensibles. La reacción pública a las nuevas instalaciones de transporte pueden ser un desafío: basta ver la dificultad encontrada al ampliar el aeropuerto de Heathrow en Londres…”, explica Jeffrey Delmon, especialista en infraestructuras públicos privadas.

El tren de cercanías, mediante el trayecto del ferrocarril C.A. López, tiene resuelto uno de los componentes más críticos del proyecto, esto es, el acceso de la tierra porque sucede al ferrocarril C.A. López en la franja de dominio preexistente, sin necesidad de indemnizar a propietario alguno, limitándose a liberar ocupaciones o demoler edificaciones en tramos específicos.

“El dominio eminente es un poder supremo sobre el territorio: vincúlase a la noción de soberanía. Se ejerce, potencialmente, sobre todos los bienes situados dentro del Estado, ya se trate del dominio privado o público del mismo o de la propiedad de los particulares o administrados”, explica el jurista Miguel Marienhoff.

En ejercicio de este dominio eminente, de la potestas que ejerce el Estado sobre el territorio de su soberanía, el Estado puede dictar leyes afectando a la utilidad pública partes de su dominio, naturales o artificiales, incorporando al dominio público del Estado tales bienes, y explotarlos bajo el régimen de concesión como prevé el art. 202 numeral 11) de la Constitución.

Precisamente, el art. 1898 inciso e) del Código Civil declara los “caminos” del dominio público del Estado, que los hace inalienables (no están en el comercio), imprescriptibles (no lo pueden adquirir las personas por vías de hecho o usucapión), e inembargables. La franja del dominio del ferrocarril es de dominio público por leyes generales y particulares, tales como el Capítulo V de la Ley 1248 de 1931 que desarrollo el concepto de los “caminos de hierro”.

“Afectación es el acto de poder público (constitucional, legislativo o administrativo) por el cual se destina una cosa o bien al uso y goce común”, explica Salvador Villagra Maffiodo, y puede ser “de carácter general o especial. Es general cuando se afecta al uso común toda una categoría o clase de cosas”, como por ejemplo en general los “caminos”, y los “caminos de hierro” o franja de dominio de las vías férreas. ¿Como se produce la afectación? Villagra Maffiodo señala que la “afectación puede producirse de hecho. Si fuéramos a averiguar el origen de cada uno de los bienes del dominio público, encontraríamos que en la gran mayoría, ellos no han sido afectados por un acto concreto del poder público. Pero, en verdad, si la ley establece de manera general son del dominio público las cosas destinadas al uso común, será simplemente una cuestión de hecho la de saber si una cosa determinada tiene tal destino, para quedar sometida al régimen jurídico del dominio público. Si una franja de tierra es usada en común como calle o camino, de hecho cae bajo la definición legal sin necesidad de un acto de afectación expreso”.

La Ley 6084/18, que establece el procedimiento de expropiación para rehabilitar el ferrocarril C.A. López, es irrelevante en la práctica, porque no hay metro cuadrado que expropiar. Siendo esta franja del dominio público del Estado a partir del Código de Vélez adoptado por Ley del año 1876, el Capítulo V de la Ley 1248 del año 1931, el Código Civil aprobado en el año 1985, la Ley 714 del año 1961 y otras leyes especiales, el dominio del Estado sobre la franja es inalienable e imprescriptible; quienes invadan, ocupen, o se instalen en la franja de dominio, no solamente son usurpadores a quienes el Estado no les debe indemnización alguna, sino deben ser investigados por la Fiscalía General del Estado por el delito de invasión de inmueble ajeno, tipificado en el artículo 142 numeral 2) del Código Penal modificado por Ley 6380/21, que establece 10 años de cárcel para los responsables.

La Ley 6084 del año 2018, simplemente establece un procedimiento de expropiación para el futuro, pero no puede aplicarse en forma retroactiva a la franja de dominio del tren C.A. López, y en perjuicio de los intereses generales de la Nación. La Constitución y el Código Civil Paraguayo establecen que las “Leyes disponen para el futuro, no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar derechos adquiridos”. Este dominio público es inalienable e imprescriptible, y ningún particular puede invocar derechos sobre los mismos, ni invadirlos.

Documentos del proyecto

Los documentos del proyecto: 1) el empréstito; 2) el fideicomiso de garantía y liquidez; 3) el acuerdo de implementación de la concesión; 4) el contrato de concesión; 5) licencias, permisos, habilitaciones y autorizaciones gubernamentales y municipales; y 6) Cierre financiero.

Empréstitos

La Ley 7237 autoriza al Ministerio de Economía y Finanzas a gestionar un crédito (préstamo o emisión de bonos) para financiar el proyecto de tren de cercanías, sujeto a la aprobación del Congreso, de conformidad al artículo 202 numeral 10) de la Constitución.

La Ley dispone el ring fencing (cercamiento del anillo) de los recursos obtenidos del empréstito: “Los recursos financieros antes mencionados, serán destinados al financiamiento de las obras de construcción e implementación, como resultado del proyecto de ingeniería”. Por otra parte, dispone que estos recursos están destinado a CAPEX (capital expenditures) o aportes de capital antes que OPEX (operating expenditures) o gastos operativos del día a día.

Fideicomiso de garantía y liquidez

A objeto de asegurar contra los riesgos de las estimaciones en el nivel de demanda del servicio, llamado “offtake risk”, la Ley 7237 crea un fideicomiso de garantía y liquidez.

En el mencionado fideicomiso, el fideicomitente o constituyente del fideicomiso (quien aportará los recursos al patrimonio autónomo) es el Ministerio de Economía y Finanzas, y el fiduciario (quien administrará el patrimonio) es la Agencia Financiera de Desarrollo (AGD). Con los recursos aportados al Fideicomiso de Garantía y Liquidez, el fiduciario pagará a los acreedores y al concesionario, pagos que se llaman Pagos por Disponibilidad, y que se harán previa comprobaciones e instrucciones por parte del Ministerio de Economía y Finanzas, y el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (quien verificará indicadores de calidad servicio y desempeño).

El fideicomiso de garantía y liquidez está inspirado en el fondo de la ley coreana denominado Minimum Revenue Guarantee (MRG). En Corea, el Korean Infrastructure Guarantee Fund (KICGF) (Fondo Coreano de Garantía de Infraestructura), administra los recursos del fondo para garantizar a los acreedores y concesionarios el pago de sus créditos aunque los ingresos por demanda del servicio sean insuficientes, y no resulten conforme pronostico.

La Ley 7237/23, adopta como modalidad de retribución al concesionario los Pagos por Disponibilidad por indicadores de calidad servicio y desempeño del servicio, certificados por el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (MOPC). El sistema de pago al concesionario es el “capacity charge” (cargos por capacidad) o “availability charge” (cargos por disponibilidad), en esencia, cargos fijos por puesta a disposición del servicio en condiciones de calidad y desempeño, aunque la demanda de los usuarios no resulte suficiente conforme a las estimaciones del proyecto. La constitución de un fideicomiso para un proyecto de infraestructura también contribuye a separar y aislar los recursos del proyecto de otros, y hacer espacio fiscal en el presupuesto general de gastos.

Acuerdo de implementación

En la doctrina, acuerdo de implementación es sinónimo de contrato de concesión. El artículo 4 de la Ley 7237 autoriza al Ejecutivo, a través del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, a celebrar un acuerdo de implementación con el organismo de la República de Corea, el Korea Overseas Infrastructure & Urban Development Corporation (KIND).

En el contexto de los documentos del proyecto de tren de cercanías, el acuerdo de implementación entre el KIND y el MOPC, contribuye al desarrollo institucional, al twinning o hermanamiento institucional, mediante el intercambio de conocimientos, entrenamiento, asesoramiento y otros.

Además, la República de Corea estableció en 1999 la Private Infrastructure Investment Center (PICKO) como un centro para asesorar, evaluar, y desarrollar nuevos proyectos, proporcionar educación y entrenamiento, y las reformas, experiencia, e instituciones creadas por Corea para construcción de infraestructura.

Concesión de la explotación del servicio

El artículo 202 numeral 11) de la Constitución atribuye al Congreso el poder de autorizar, por tiempo determinado, la explotación de los servicios públicos nacionales, multinacionales, o de bienes del Estado. El artículo 5 de la Ley 1618/00 de Concesiones de Obras y Servicios Públicos establece en el art. 5 la licitación pública obligatoria para otorgar la concesión de toda clase de servicios públicos. Por su parte, el artículo 5 de la Ley 7237/23 que aprueba el financiamiento, ejecución, e implementación del tren de cercanías Asunción-Ypacaraí, autoriza al Poder Ejecutivo suscribir contrato de concesión con la Korea Overseas Infrastructure & Urban Development Corporation (KIND) por 30 años para la explotación del tren de cercanías. Aunque no fue llamado una licitación pública, ¿Se ajusta a la Constitución Nacional la autorización otorgada por el Congreso al Ejecutivo de suscribir un contrato de concesión con el KIND de la República de Corea?

La autorización otorgada por el Congreso al Ejecutivo mediante la Ley 7237/23 de suscribir contrato de concesión (subconcesión) con la Korea Overseas Infrastructure & Urban Development Corporation es constitucional porque el poder concedente corresponde al Congreso, y el Congreso determina los términos, modalidades y condiciones para el otorgamiento de concesiones en particular.

La Ley 1618 un marco general aplicable al otorgamiento de concesiones por los tres poderes del Estado, las municipalidades y las gobernaciones, que no limita la atribución del Legislativo de autorizar concesiones en particular, habiendo determinado el interés público en conceder la explotación del servicio nacional. La Ley 7237, antecedida por la Leyes 1615 y 6084, declaran de interés público el tren de cercanías, y la Ley 7237 en el artículo reconoce al sector ferroviario como una “actividad industrial y de servicios que fomenta el progreso económico y social del país”.

Documentos municipales

El artículo 158 de la Constitución establece que la creación y el funcionamiento de servicios de carácter nacional, en la jurisdicción de los departamentos y de los municipios serán autorizados por ley. El articulo 202 numeral 11) autoriza al Congreso conceder la explotación de servicios públicos nacionales. Autorizada la concesión del tren de cercanías por ley, el análisis cuantitativo y cualitativo para su declaración de utilidad pública e interés social que compete al legislativo, impide que los gobiernos departamentales y municipales, aunque tengan la autonomía política administrativa y normativa para la gestión de sus intereses, y autarquía para la recaudación e inversión de sus recursos, impide que habilitaciones permisos o licencias otorgados por autoridades locales obstruyan el buen y normal desenvolvimiento de una infraestructura e inversión nacional.

Incentivos

La Ley 7237 en su artículo 11 reconoce al sector ferroviario como actividad industrial y de servicios que fomenta el progreso económico y social del país, y imperativamente establece que “será” beneficiada por la Ley 60/90 que establece un régimen de incentivos para inversión de capital. Esta Ley la administran conjuntamente el Ministerio de Industria y Comercio y el Ministerio de Economía y Finanzas. ‌

El artículo 248 de la Constitución permite que los conflictos originados en el ámbito del derecho privado sean resueltos en arbitraje para asegurar el derecho a la defensa y las soluciones equitativas. La Ley 1872/02 de Arbitraje establece que toda controversia transigible y de contenido patrimonial puede ser sometido a arbitraje, y que el Estado, las entidades descentralizadas, autárquicas, y las empresas públicas podrán someter sus diferencias a arbitraje. El artículo de la Ley 7237/23 establece que la solución de los conflictos entre el Estado y el concesionario quedan sujetos a arbitraje de “derecho”.

El arbitraje, conforme a la Ley 1872/02 puede ser de derecho o de equidad. El artículo 32 de la Ley de Arbitraje establece que los tribunales arbitrales decidirán los litigios que les sometan las partes conforme a las normas “de derecho” elegido por las partes para resolver el fondo del litigio. El tribunal arbitral decidirá “en equidad” sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así. En el arbitraje de equidad, o de amigable composición, establece la Ley de Arbitraje, los árbitros no se encuentran obligados a resolver conforme a las normas de derecho sino pueden hacerlo “en conciencia”, o “según su leal saber y entender”. El artículo 12 de la Ley 7237 de Tren de Cercanías establece el arbitraje “de derecho”.

El arbitraje “de derecho”, por ejemplo, tendrá relevancia para definir controversias con respecto a la obligación del Estado establecido en el artículo 8 de liberar la franja de dominio, y cumplir con lo establecido por la Constitución y las leyes en materia del dominio público del Estado. El artículo 202 numeral 11) de la Constitución establece que el Congreso autoriza la concesión para la explotación de servicios públicos nacionales y “bienes” del Estado, y entre los bienes del Estado otorgados en concesión en este caso, están los caminos de hierro (franja de dominio) afectados al dominio público desde la aprobación del Código de Vélez en el año 1876 en adelante.