El otro derecho

El Nacional digital anunciaba hace unos días en su página de Cultura, la presentación de un libro con la autoría del Dr. Daniel Mendonca. El titulo del libro, “El lenguaje del derecho”, presagia un contenido muy atractivo para mí, ya que desde hace años me dedico al estudio de la legislación indígena, o sea, el lenguaje de “los otros” en la construcción del derecho y de su sistema de justicia. Infelizmente no pude asistir a dicha presentación, tampoco pude adquirir el libro al momento de elaboración de esta página de opinión; y aunque ignoro de qué precisamente trata el libro, me doy respetuosamente el permiso de inspirarme en su título, con el ánimo de compartir algunas ideas sobre la relevancia del lenguaje en la construcción del derecho en las diversas culturas, por ejemplo, la de los pueblos indígenas, lo que llamamos derecho consuetudinario, presente en códigos no escritos y que pasan hoy a ser reconocidos internacionalmente y en el interior de los Estados, en el marco del pluralismo jurídico.

El reconocimiento de la diversidad cultural se hace sentir con fuerza en este tiempo, como un compromiso de reparación de los errores del pasado, errores cometidos con el intento de tapar y esconder los sistemas de derecho construidos antes de la colonización, cubriéndolos con la supremacía del poder de las normas estatales, condenando a las culturas ancestrales a un manto de silencio en las ciencias jurídicas. En nuestra región, el proceso colonialista ha homogeneizado, bajo una misma categoría, a todos los pueblos indígenas como si fueran uno solo, y además ha pretendido homogeneizar a la nación negando la presencia de la identidad cultural de los pueblos indígenas y sus reglas de convivencia y resolución de conflictos.

La Declaración de Unesco del año 2002 sobre el derecho a la diversidad cultural indica que “la cultura se manifiesta por su originalidad, singularidad y pluralidad de las identidades a través del tiempo y el espacio”. Desde este abordaje, observamos que aunque las relaciones con la sociedad externa y la necesidad de adecuarse a las normas estatales, han producido cambios, cada uno de los pueblos indígenas del Paraguay mantiene un sistema de derecho y de justicia, desde una visión muchas veces orientada a partir de creencias espirituales donde no faltan los conceptos de crimen y castigo.

Los derechos consuetudinarios existen, funcionan hasta hoy en mayor o menor grado de aplicación, y están presentes, por lo que su negación ha constituido probablemente el mayor desatino en los procesos de independencia de nuestra propia historia. Rodolfo Stavenhagen nos da una excelente definición sobre el tema en este corto párrafo: “Conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto del derecho positivo vigente en un país determinado”, y agrega: “esta definición puede implicar que el derecho consuetudinario es anterior en términos históricos al derecho codificado de los Estados modernos”.

Obviamente, al hacer una negación de la diversidad, se ha negado la existencia de sistemas de derecho de “los otros” y de los sistemas de justicia distintos en cada uno de los 19 pueblos indígenas que permanecen en lucha para la sobrevivencia de su territorio, su idioma, su organización y su modo de ser. Hoy, los pueblos indígenas sacan a la luz con toda claridad que nos encontramos ante sistemas de convivencia construidos como verdaderos códigos, con sabiduría ancestral, los que por no estar escritos, no tienen un valor inferior al derecho coercitivo construido por las naciones independientes. Este rescate da lugar al nacimiento de la justicia intercultural como mecanismo para
contrarrestar la supremacía del derecho positivo sobre el derecho consuetudinario.

Asumimos que el sistema consuetudinario no coincide, por lo general, con el derecho positivo, y estarían incluso en pugna en la correlación de fuerza, cada uno con su propio lenguaje. Se pretende que la justicia intercultural ya no actúe con los ojos vendados como la simbólica Astrea, diosa de la justicia clásica, sino con los ojos abiertos ante el derecho emergente y la buena práctica de la equidad. En este intercambio habrá coexistencia de ambos sistemas, para la resolución de los conflictos, sumando jurisprudencia a nuestras excluyentes leyes. Se trata de un gran desafío de armonización de diferentes sistemas hacia la justicia intercultural; una modelación de alquimia, delicada y paciente, porque las transformaciones del pensamiento tienen su propio proceso. De otro modo, ¿por qué hablaríamos de una justicia intercultural?

En estos días estuve leyendo un libro de Miguel Chase Sardi sobre el sistema de derecho de derecho consuetudinario del pueblo Ava Guaraní. Con una bibliografía riquísima de estudiosos del idioma de los pueblos guaraníes y de las reglas de comportamiento de este pueblo, Chase Sardi recoge en su libro “Pacto de Sangre”, un listado sobre el código de conducta y las penas establecidas en el sistema de control social de este pueblo, donde figuran algunos actos de transgresiones que podemos ver en la lista de hechos antijurídicos en nuestro Código Penal.

En la codificación del derecho consuetudinario Avá Guaraní se destacan, por ejemplo, las reglas de comportamiento en la relación de parentesco, como una de las más estrictas, ya que al alterar la estructura de la cohesión de parentesco y el prestigio del linaje, se estaría poniendo en riesgo la unidad y la fortaleza de la comunidad, que es la base del sostenimiento ante las fuerzas externas, y construcción de alianzas con otras dinastías familiares. En ese contexto, aparece el incesto como uno de los delitos más graves, que lleva como castigo la pena de muerte.

Hoy, el derecho consuetudinario goza de un tímido reconocimiento, de aplicación limitada, pero con un avance visible, ya que se obliga su aplicación por mandato de la Constitución Nacional, un gran número de la normativa internacional ratificada, y de unas pocas, pero contundentes leyes especiales. Al respecto, destacamos que el Código Procesal Penal del Paraguay establece en su Libro Segundo los Procedimientos especiales para los pueblos indígenas, dando intervención explicita al derecho consuetudinario de personas y o comunidades indígenas. Y así, caminando, se hace camino al andar.