Reflexiones sobre el derecho consuetudinario indígena

En todos los tiempos, la voz de las organizaciones indígenas del mundo se han alzado con el reclamo del reconocimiento de su derecho consuetudinario, de su tekó, de su modo de ser y actuar y sus sistemas de resolución de conflictos, a lo que algunos han llamado “el otro derecho”. Nos referimos al derecho genuino de los ”otros”. En esta observación respetuosa con mirada del derecho a la  diversidad, podemos sentir y entender que cada pueblo indígena tiene su propio derecho consuetudinario,  y que nos encontramos ante una inmensa cantidad de sistemas de derecho propios originariamente en diversas culturas, y que en nuestro caso, se trata de los derechos consuetudinarios de 19 pueblos indígenas.

Esta otra construcción del derecho y la justicia es el antiguo control social de los pueblos, el que permanece con transformaciones, respecto al Estado moderno.Rodolfo Stavenhagen desarrolla un concepto que parece adecuarse a lo que entendemos como derecho consuetudinario: “Conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto del derecho positivo vigente en un país determinado”. Y agrega: “Esta definición puede implicar que el derecho consuetudinario es anterior en términos históricos al derecho codificado de los Estados modernos”.

En este entendimiento, podemos reconocer que cada pueblo tiene un sistema propio de convivencia y resolución de conflictos, que se manifiesta en distintas formalidades, que son reconocidas y respetadas por sus integrantes como un sistema de justicia legítimo. En conversaciones con los indígenas nunca vamos a escuchar la palabra “consuetudinario”. Nos hablan de sistema de justicia Pai Tavytera, sistema Ayoreo, sistema Nivaklé, sistema Mbya Guaraní, etc. Conocemos poco de estos sistemas de los pueblos indígenas, hay secretos. Chase Sardi, en su libro El derecho consuetudinario indígena se ocupó extensamente del tema y trató de pasar por escrito el sistema de justicia de algunos pueblos; sin embargo, como él mismo lo admitió, estos sistemas son genuinamente orales y dinámicos, ya que como dice Branislava Susnik, la misma sociedad indígena busca siempre un nuevo equilibrio con el correr del tiempo, frente a cualquier otra sociedad moderna del país. Y así sobrevivieron más de 500 años, manteniendo sus instituciones y sus normas consuetudinarias no escritas.

El complejo sistema del derecho consuetudinario coexiste con el derecho construido desde la formación de los Estados. El derecho positivo,  el que se halla vinculado al poder estatal, el que tiene sus normas y su lenguaje propio, escrito, solemne, formal, es la voz del Estado, con carácter coercitivo para todos. Ha de acatarse. Los derechos consuetudinarios se encuentran ante las normas estatales en forma paralela y en relación de asimetría, ya que estos no son exigibles para todos. A esta dificil coexistencia se suman actualmente los instrumentos internacionales que son formulados entre los Estados en la comunidad internacional, como las Naciones Unidas, y regional, como la Organización de los Estados Americanos, los que ratificados, comprometen a los Estados de manera vinculante. Esta normativa internacional favorable para los pueblos indígenas, trae un equilibrio que compensa los intereses de los pueblos indígenas, en la marcha hacia la armonización del derecho positivo con los derechos consuetudinarios.

Al mismo tiempo, si bien los sistemas consuetudinarios son diferentes unos de otros, presentan características y pensamientos comunes, como ser la adscripción a un espacio común identificado como territorio, y la organización de prestaciones de servicios con sentido de reciprocidad entre los integrantes de los grupos, con liderazgo propio. Este sistema de autoridad, junto con la lengua y los rituales, constituye un elemento básico de la identidad étnica de un pueblo, nación o comunidad. Al respecto, podemos ver que cuando un pueblo pierde la vigencia de su derecho tradicional, ha perdido también en gran parte su identidad como pueblo. El derecho a la libre determinación, reconocido en los instrumentos internacionales de las Naciones Unidas, se sustenta en el principio que caracteriza a la diversidad cultural de los pueblos indígenas en su derecho a decidir lo que ha de pasar en sus vidas.

El derecho consuetudinario es mencionado constantemente por abogados, antropólogos, sociólogos, juristas, refiriéndose a los diversos sistemas de convivencia social que operan en el mundo respecto a la administración de conflictos, coexistiendo con el derecho positivo. La dificultad en la administración del pluralismo jurídico se plantea como un desafío en el marco hegemónico del poder estatal, tratando de reforzar la vigencia del  derecho consuetudinario, superando la relación de asimetría, ya que las instituciones estatales tienen en sus manos la administración de las decisiones a nivel nacional. Esta  coexistencia puede significar una feliz adaptación mutua o puede representar un conflicto entre sistemas jurídicos. En Paraguay, país que se autoidentifica como pluricultural y bilingüe, han sido y siguen siendo grandes los esfuerzos para esta armonización entre el derecho consuetudinario y el derecho estatal.

En este contexto, se puede observar que en efecto, debemos reconocer que la legislación formulada respecto a los pueblos indígenas, son en su mayoría proteccionistas, con  incorporación de ciertos principios propios de los sistemas legales indígenas, como en el Título I, Capítulo V de la Constitución Nacional, que reconoce el derecho a la tierra y a la propiedad comunitaria de las comunidades indígenas, y más aún,  “se prohíbe la remoción o traslado de su hábitat sin el expreso consentimiento de los mismos”. Además, nuestra Carta Política reconoce explícitamente que “en los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena”.

Los dirigentes de las organizaciones indígenas saben cuán difícil es proponer en cualquier nivel del poder estatal un contenido totalmente fiel a los intereses de los Pueblos Indígenas; aún así, han tenido logros y avances en la formulación de políticas públicas favorables, aunque estas no sean tan visibles. En realidad, lo que no se puede negar es que cada pueblo posee este sistema consuetudinario, y que el mismo se halla integrado en todo el quehacer de su vida comunitaria, y no constituye una esfera diferente del grupo, como ocurre con el sistema de autoridad estatal con gran visibilidad. Esa es la diferencia que existe entre el sistema consuetudinario, casi invisible, y el estatal. La ausencia de visibilidad de un aparato administrativo en la dación de justicia de los pueblos indígenas suele producir la engañosa percepción de que las sociedades indígenas no poseen un sistema propio de justicia, lo que no significa que el mismo no exista.

Para terminar, voy a tener que acordar, con Stavenhagen, que la relación entre el derecho occidental colonial y el derecho consuetudinario es históricamente una relación de poder entre una sociedad dominante y sociedades que tratan de escapar de la subordinación. Estas últimas se encuentran en constante transformación, debido al poder organizado del aparato estatal. Y esa es la lucha de los que pretendemos incorporar la aplicación del derecho consuetudinario en el orden jurídico nacional.