Decretos COVID-19, el Principio de Legalidad y la Constitución (primera parte)

En prosecución a la columna de opinión “Cuando la desobediencia administrativa incita a la desobediencia civil”, es momento de analizar el alcance de los Decretos que el Poder Ejecutivo ha ido emitiendo en la lucha contra el COVID-19, con énfasis en el actual Decreto N° 5053 del 24 de marzo de 2021.

En primer lugar, corresponde definir lo que se debe entender por “Decreto”. La Real Academia Española define a “decreto” como la “decisión de un gobernante o de una autoridad sobre materia o negocio en que tengan competencia”.

La diferencia entre un Decreto y la Ley radica en que la Ley procede del órgano que es depositario de la soberanía popular (el Poder Legislativo) y es la manifestación de la voluntad popular que no encuentra más límites que los contenidos en la propia Constitución.

En cambio, un Decreto se dicta por el Poder Ejecutivo y es refrendado por el Ministerio pertinente (art. 238 inc. 5 CN). Un Ministro del Poder Ejecutivo no representa en puridad a la soberanía popular. Aparte, el dictado de Decretos del Poder Ejecutivo es un acto que necesita una habilitación previa dada por la Constitución y no podrá ser igual a una ley; es más, deben ajustarse y supeditarse a ellas en virtud del art. 137 CN (lo coloquialmente conocido como “Pirámide de Kelsen”).

Son entonces muy diferentes los “Decretos” de las “Leyes” en el derecho paraguayo.

La Constitución de 1992 no definió a la “Ley”; tampoco definió al “Decreto”. Pero sí estableció el orden de jerarquía de las normas jurídicas en Paraguay determinando que la “Ley” es superior a las “disposiciones jurídicas de inferior jerarquía” (entre las que se encuentra el “Decreto”, ya que la CN ni siquiera se preocupa por nombrar al Decreto en forma expresa) en el art. 137 CN.

Esta aclaración es fundamental: i) las Leyes son “jerárquicamente superiores” a los Decretos; ii) La Ley es diferente al Decreto. No siempre persiguen el mismo objetivo, no tienen los mismos efectos jurídicos y no gozan del mismo rango de prelación.

Ahora bien, una cuestión que preocupa bastante a la ciudadanía en general y que dejó perplejos a los profesionales del Derecho en Paraguay es el alcance de las medidas decretadas por el Gobierno (Poder Ejecutivo) en el marco de la lucha contra el COVID-19.

Estas medidas, considerando que están instrumentadas en un “Decreto” ¿son eficaces? ¿Qué pasa si las incumplo? ¿Son normas de índole penal o de índole administrativa?

Dado que la “Ley” no es lo mismo que un “Decreto” en el derecho paraguayo, el Principio de Legalidad Material que rige en el Derecho Penal, que se resume en el aforismo Nullum crimen nullapoena sine lege (Feüerbach, 1801) que expresa que la imposición de una pena por la comisión de un hecho presupone la existencia de una ley que castigue dicho hecho.

Ojo al dato: el adagio latino, compartido en casi la totalidad de los sistemas penales del mundo entero, exige la existencia de una “Ley” que castigue el hecho; un “Decreto” no le es suficiente.

Es tan importante el Principio de Legalidad Material, que por eso se encuentra, en el primer artículo del Código Penal: “Nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción”.

Uno puede notar como el Código Penal exige que  los presupuestos de la punibilidad de la conducta y  la sanción aplicable, se hallen de forma clara y explícita en una “Ley”. El Principio de Legalidad Material del Derecho Penal encuentra su fundamento constitucional en las normas que consagran los principios de la Libertad Jurídica y del Estado de Derecho (arts. 1, 9 y 17 CN).

Desafortunadamente, se hallan expuestos en forma clara y explícita, pero en un “Decreto”. La remisión de un “Decreto” a las “Leyes” del Código Sanitario y la Ley que sanciona delitos contra el medio ambiente (sí, leyó bien) lastimosamente tampoco consigue esto: ni el Código Sanitario ni la Ley que sanciona delitos contra el medio ambiente cumple con las exigencias del art. 1 del Código Penal: “que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos”.

El único instrumento que describe de forma clara, inequívoca y explícita los presupuestos de la punibilidad de la conducta” y la “sanción aplicable” están en el “Decreto” (actualmente, el 5053 del 24 de marzo).

¿Y qué lo que son los “presupuestos de la punibilidad de la conducta”?. Pues bien, son elementos cuya existencia previa en forma convergente hace nacer la necesidad de “punir” la conducta (o sea, castigar ese hecho u omisión) y los principales son: la tipicidad; la antijuridicidad y la reprochabilidad. Los hechos, para ser “punibles” requieren la concurrencia de determinados presupuestos, y de no ser así, el hecho no tendrá relevancia para el ámbito penal, aunque podría tener relevancia para otro ámbito del derecho (Manual de Auditoría Forense de la Auditoría General del Poder Ejecutivo).

Es por esta delicada razón, que son inadmisibles como fuente creadora de hechos punibles los “decretos-leyes” de carácter penal (González Macchi, 2008).