“Delisting” o remoción del designado  

La Ley de Comercio con el Enemigo de 1917 de EE. UU. define “enemigo” a cualquier individuo, sociedad u otro grupo de individuos, de cualquier nacionalidad, residente dentro del territorio (incluido el ocupado por las fuerzas militares y navales) de cualquier nación con la que los Estados Unidos está en guerra. La Ley prohíbe a cualquier persona en los Estados Unidos, excepto con la licencia del Presidente, otorgada a dicha persona, o al enemigo, o al aliado del enemigo, comerciar, intentar comerciar, ya sea directa o indirectamente, con el enemigo o un aliado del enemigo. La Ley delega su implementación al Departamento del Tesoro.

Declarada la guerra contra una nación extranjera, se aplica un régimen de sanciones comprensivo, un embargo total a la economía del enemigo, con el que no se puede comerciar. Pero en un mundo globalizado, donde las amenazas son transnacionales pueden originarse en actores no estatales el Congreso norteamericano consideró adecuado desarrollar otro tipo de programas y herramientas, autorizando al Presidente a declarar una emergencia nacional ante alguna situación extraordinaria que amenace la seguridad nacional, la política exterior, y la economía de los EE. UU., y determinar sanciones individualizadas y especificas a estos desafíos.

La Ley Económica de Emergencia Internacional (IEEPA) de 1977, por ejemplo, establece un régimen general de declaración de emergencia nacional y programa de sanciones que autoriza al Presidente a dictar ordenes ejecutivas (decretos) declarando alguna amenaza y designando organizaciones y personas extranjeras como sancionados bajo el programa. En 1995, por ejemplo, el Presidente Clinton emitió la Orden Ejecutiva 12947 declarando el terrorismo internacional como una amenaza para la seguridad nacional, la política exterior y la economía de los Estados Unidos, y designando a ciertas organizaciones extranjeras como “terroristas especialmente designados” o SDTs.

Otro ejemplo del nuevo enfoque en el combate de amenazas internacionales es la Ley Antiterrorista y Pena de Muerte Efectiva de 1996 (AEDPA). Bajo este esquema, el Secretario de Estado está autorizado a designar “organización terrorista extranjera” a organizaciones extranjeras. En 1999 el Secretario de Estado designó a la Organización Muyahidines del Pueblo de Irán v. Departamento de Estado de EE. UU (PMOI) como organización terrorista extranjera e impuso el congelamiento de sus activos en los EE. UU.

En 1999, el Congreso sancionó la Ley de Designación de Cabecillas Extranjeras del Narcotráfico de 1999 autoriza al Presidente a designar “narcotraficante extranjero significativo” a cualquier persona extranjera que desempeñe un papel importante en el tráfico internacional de narcóticos, y a bloquear cualquier propiedad sujeto a la jurisdicción o posesión de los EE. UU., y prohibir transacciones de nacionales de los EE. UU. con el designado. En el 2004, el presidente Bush designó a Fernando Zevallos, empresario peruano propietario de la línea aérea Aero Continente, “narcotraficante extranjero significativo”, y bloqueó sus activos.

El US Patriot Act, aprobado por el Congreso de los EE.UU. tras los ataques del 11 de Septiembre, autoriza al Presidente de los Estados Unidos, mediante la Oficina de Crímenes Financieros (FinCEN) del Departamento del Tesoro, designar a una institución financiera extranjera “principal preocupación del lavado de dinero”, e imponerle medidas especiales, entre ellas, la medida especial nro. 5 que prohíbe o sujeta a la institución financiera sancionada el mantenimiento de cuentas corresponsales o cuentas de pago en los EE.UU. La medida especial nro. 5 es en términos prácticos una pena de muerte para cualquier institución financiera porque 95% del comercio exterior mundial en US Dólares depende de cámaras de compensación Fedwire y otros, del sistema financiero norteamericano.

La Ley Global Magnitsky de Responsabilidad por los Derechos Humanos de 2016 (Global Magnitsky Human Rights Accountability Act) autoriza a la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro designar a personas y organizaciones extranjeras por graves violaciones de derechos humanos y hechos de corrupción, incluirlos en la lista de Nacionales Especialmente Designados y Personas Bloqueadas (SDN list), y prohibir que nacionales de los Estados Unidos comercien con los mismos. El presidente Trump por medio de la Orden Ejecutiva 13818 de 2017, ante la “prevalencia y severidad de los abusos a los derechos humanos y la corrupción”, designó a ciertas personas extranjeras, bloqueó sus activos, y autorizó al Departamento del Tesoro a implementar la Ley.

Anualmente, la asignación presupuestaria Departamento de Estado, Ley de Asignaciones de Programas Relacionados y Operaciones Extranjeras (SFOPs) (Anti-Kleptocracy and Human Rights) contempla un programa de investigaciones extranjeras en cumplimiento del que el Secretario de Estado queda autorizado a designar, privada o públicamente, a oficiales extranjeros “significativamente corrupto”, y prohibir su ingreso y la de sus familiares al territorio norteamericano.

Delisting

Las designaciones previstas en los diferentes regímenes de sanciones descriptos precedentemente son medidas administrativas que tiene por objetivo establecer restricciones sobre nacionales de los Estados Unidos y sobre intereses sujetos a la jurisdicción norteamericana, pero que indudablemente afectan importantemente al objetivo de la medida.

Acordemente, el sistema legal reconoce al afectado el derecho a solicitar su remoción de la lista de nacional especialmente designado y persona bloqueada, a proponer “remedial steps” (acciones para enmendar la situación), solicitar la reconsideración administrativa, y finalmente, impugnar la designación ante las Cortes de los EE. UU.

En el derecho administrativo norteamericano, se distingue entre la aprobación informal de reglas (“informal rulemaking” y la aprobación formal de reglas (“formal rulemaking”). La aprobación informal de reglas en general se inicia con un periodo de comentario público, “Notice of Proposed Rulemaking”(NOPR). Por ejemplo, bajo el Patriot Act, cuando FinCEN pretende imponer la medida especial nro. 5, que condiciona o prohibe a una institución financiera extranjera mantener cuentas corresponsales o cuentas de pago en los EE. UU., u otras, avisa públicamente para comentario.

La institución financiera objeto de la medida no es notificada individualmente de la regla propuesta sino participa al igual que el público del periodo de comentarios, en el que puede abogar para que no se adopte la medida. Bajo otros programas de sanciones, esta oportunidad de comentar la medida pretendida no es posible de antemano, por tratarse de asuntos de seguridad nacional, y el riesgo de que el preaviso del bloqueo cause la fuga de activos.

A diferencia del procedimiento de aprobación de reglas formales e individuales (resoluciones administrativas particulares, cuasi judiciales), en los que el derecho exige la audiencia previa e individual del interesado, con acceso del expediente y derecho a la defensa antes de resolver el caso concreto, el proceso de “informal rulemaking” es de naturaleza reglamentaria, estableciendo una prohibición general (salvo licencia general o especial de OFAC por ejemplo), vinculante y obligatoria para los nacionales o residente en EE.UU.

Remedial Steps

Las sanciones, después, de todo, son herramientas económicas con fines políticos, que pretenden un “cambio positivo” de conducta. Uno de los caminos procesales para revertir la medida administrativa de la designación es la reorganización corporativa del designado, los “remedial steps” coordinados con OFAC. En este proceso, el afectado por la designación tiene derecho a entablar negociaciones, intercambiar información, presentar documentos, solicitar reuniones, y llevar adelante un intenso dialogo interactivo con OFAC para obtener la remoción de la lista.

Los titulares de algunos medios de comunicación locales han publicado informaciones incorrectas sobre la naturaleza de los procesos de desinversión indicados por OFAC, dando a entender que transferencias a familiares, o anticipos de herencia, por el solo hecho de -posiblemente- no suponer una transacción en la que se intercambia valores por divisas, fatalmente determinan la violación del régimen de sanciones, y la aplicación de altas penas monetarias o corporales.

Al contrario, normalmente las diferentes modalidades de desinversión el afectado lo hace en consulta y coordinación con la misma OFAC, que de antemano emite un visto bueno, o examina y comenta la transacción ex post facto, pero dentro de un dialogo interactivo que posibilita plantear seguridades adicionales u otros mecanismos, a satisfacción de OFAC. En algunos casos, OFAC ha aceptado como parte de la desinversión donación de acciones a instituciones de beneficencia, y otros arreglos que cumplan con los objetivos de OFAC.

Oleg Deripaska, oligarca ruso, logró la remoción de las compañías En+ Group PLC (“En+”), Gaz Group (“Gaz”), JSC Eurosibenergo (“ESE”) y United Company Rusal PLC (“Rusal”), empresas energéticas rusas controladas por Deripaska. Èste fue representado por Lord Gregory Barker, ex ministro de energía y cambio climático del Reino Unido, además de su representación legal de EE. UU., y OFAC destacó en el acuerdo de remoción, que los designados se han comportado de manera colaborativa y transparente durante todo el proceso.

Los términos de remoción (TOR o Terms of Removal) contemplan la desinversión de la participación accionaria de Deripaska a 44,95%, la reducción de los derechos de voto de Deripaska al 35%, la formación de un Directorio independiente de 12 miembros, pudiendo Deripaska nombrar a solo 4 directores, y la asunción de obligaciones de transparencia, auditoria, reportes mensuales, monitoreo e informes continuos por parte de las entidades a la OFAC. La reorganización corporativa, acordada con OFAC, en cumplimiento de la Sección 501.807 del Código de Regulación Federal, es al objeto del “delisting”.

Recurso de reconsideración

La persona u organización extranjera designada, tiene derecho a interponer un recurso de reconsideración ante la Administración (OFAC, etc.), al objeto de refutar las bases consideradas por la Administración para adoptar la designación, o para alegar que las circunstancias que motivaron la designación ya no se aplican (Sección 501.807 Código Federal de Regulaciones).

La información presentada por la persona bloqueada que busca salida de la lista de personas bloqueadas será revisada por la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), que puede solicitar aclaración, corroboración u otra información adicional”, establece la Sección 501.807 (b) Código de Regulaciones Federales. “Después de que la Oficina de Control de Activos Extranjeros haya realizado una revisión de la solicitud de reconsideración, proporcionará una decisión por escrito a la persona bloqueada”.

(El delisting puede ser de oficio, por las siguientes razones: 1) información creíble que la persona no participó de la conducta que se le atribuye; 2) la persona fue debidamente procesada en su país por la conducta que se le atribuye; 3) la persona ha demostrado un cambio de conducta significativo, ha pagado las consecuencias de la actividad por las cuales las sanciones fueron impuestas, y creíblemente se ha comprometido a no reincidir en las conductas en lo futuro; y 4) la terminación de las sanciones está en el interés nacional de los EE.UU. (Ley Global Magnitsky).

Revisión judicial

El afectado por una designación puede recurrir a la Justicia en el caso de la negativa de la Administración de removerlo de la lista, o reconsiderar la designación. El alcance de la revisión judicial está fijado en la Sección 706 de la Ley de Procedimientos Administrativos de 1946 (APA):

El tribunal de revisión decidirá todas las cuestiones de derecho pertinentes, interpretará las disposiciones constitucionales y legales y determinará el significado o la aplicabilidad de los términos de la acción de la Administración. El tribunal de revisión declarará ilegales y anulará las acciones, los hallazgos y las conclusiones de la Administración que se determinen (a) arbitrarios, caprichosos, un abuso de discreción o que no estén de acuerdo con la ley; (b) contrario al derecho constitucional, poder, privilegio o inmunidad; (c) por encima de la jurisdicción, autoridad o limitaciones legales, o por debajo de la autorización legal; (d) sin observar el procedimiento requerido por la ley; (e) sin el respaldo de pruebas sustanciales.

Deferencia al criterio de la Administración

En principio, en la revisión de un acto administrativo, como son las medidas de designar nacionales y personas bloqueadas, la Corte guarda deferencia por el criterio de la Administración. Es decir, la Corte solamente revocaría la designación del Secretario de Estado, OFAC, etc., si la misma es evidentemente arbitraria o contraria a la Constitución y la ley. En el área de la política exterior y la seguridad nacional, el estándar de deferencia de las Cortes por el criterio de la Administración es elevado, y consecuentemente el índice de rechazo de la impugnación judicial es casi 100%.

En febrero 2012 OFAC Gafur Rakhimov de Uzbekistán es designado patrocinador de una organización criminal internacional por la OFAC, basado en su pertenencia a la organización criminal “Ladrones en la Ley”. Rakhimov recurrió a la Corte Distrital de D.C. para obtener la anulación de su designación como patrocinador del crimen organizado transnacional, y Nacional Especialmente Designado y Persona Bloqueada. La Corte dijo que el estándar de revisión de la Ley de Procedimientos Administrativos es “limitado”, ya que los tribunales guardan deferencia a la experticia de la Administración.

Información clasificada

Las Cortes, al revisar la designación impuesta por la Administración, tiene la atribución de examinar ex parte e in camera las partes confidenciales y clasificadas del expediente administrativo. Esto significa que, de hacer falta, el Juez puede examinar a puertas cerradas y sin intervención del designado o su abogado, las partes confidenciales del expediente administrativo. El abogado del afectado puede participar de esta audiencia solamente si tiene una licencia gubernamental de seguridad y bajo obligación de confidencialidad –esto es, no puede reportar a su cliente la información confidencial a la que tuvo acceso.

Las leyes procesales y la jurisprudencia atribuyen a la Corte basar su decisión de confirmar la designación impuesta por la Administración, en las partes clasificadas y reservadas del expediente administrativo, y esto no se considera violatorio del debido proceso consagrado en la Quinta Enmienda. La Ley de Poderes de Emergencia Económica, por ejemplo, en la Sección 1702(c) establece que en “cualquier revisión judicial de una determinación realizada en virtud de esta sección, si la determinación se basó en información clasificada, dicha información puede presentarse ante el tribunal de revisión ex parte e in camera”.

En 1999 el Secretario de Estado designó a la Organización Muyahidines del Pueblo de Irán v. Departamento de Estado de EE. UU como organización terrorista extranjera e impuso el congelamiento de sus activos en los EE. UU. El Secretario de Estado consideró tanto información no clasificada y como clasificada para denegar la petición de revocación de la lista de sancionados y bloqueados presentado por la Organización Muyahidines del Pueblo de Irán, y en sede judicial la información clasificada fue revisada por la Corte ex parte y ex camera. El Tribunal rechazó que en la designación y en el rechazo del recurso de reconsideración fuera violado el debido proceso consagrado en la Quinta Enmienda.

Quinta Enmienda

En el proceso de impugnación judicial de la designación, los Tribunales no han reconocido el derecho a las garantías procesales de la Quinta Enmienda.

Por ejemplo, en el 2011 OFAC designó a Fulmen, una multinacional francesa que fabrica a desde el año 1891, patrocinador del terrorismo internacional bajo la Orden Ejecutiva 13382, al haber determinado que Fulmen había “participado o intentado participar en actividades o transacciones que han contribuido materialmente o presentan un riesgo de contribuir materialmente a la proliferación de armas de destrucción masiva o sus sistemas vectores” en Irán. Específicamente, la OFAC determinó que Fulmen “participó en la adquisición de bienes para la instalación encubierta de enriquecimiento de uranio en Qom, mientras que la instalación aún era un sitio no declarado desde 2006 hasta 2008”.

En Fulmen, el Tribunal rechazó el argumento de la Quinta Enmienda, afirmando que “La Corte Suprema ha sostenido durante mucho tiempo que los extranjeros no residentes sin conexiones sustanciales con los Estados Unidos no tienen derecho a las protecciones de la Quinta Enmienda (citando Jifry v. F.A.A.). Como ciudadano extranjero, esa regla de larga data se aplica a Fulmen y prohíbe los reclamos constitucionales de Fulmen. Aunque la Corte Suprema ha reconocido que “los extranjeros que han ingresado al territorio de los Estados Unidos y han establecido ‘conexiones sustanciales’ con este país pueden tener derecho a algunas protecciones constitucionales, Fulmen no ha establecido ninguna conexión con los Estados Unidos, mucho menos uno sustancial (citando USA v. Verdugo-Urquidez)”.

Conclusión

La remoción de personas y organizaciones de la lista de nacionales especialmente designados y personas bloqueadas, o de otros regímenes de sanciones, es un proceso esencialmente administrativo, en los que prevalecen fuertemente criterios de seguridad nacional, política exterior, e impacto en la economía. El afectado no está desprovisto de derechos y defensas, pero está sujeto al peso de las prerrogativas administrativas excepcionalmente revocables en sede judicial, limitado por alto estándar de deferencia a la Administración.

Dicho esto, Richard Nephew, en El Arte de las Sanciones, observa que “Los sancionadores también quieren que su objetivo tenga éxito porque, solo entonces, ellos mismos habrán usado su arte para resolver el problema que se les presenta. La agilidad, la flexibilidad, la creatividad y la adaptabilidad son los atributos centrales de un sancionador, al menos uno que enlista efectivamente la fuerza bruta de la herramienta a su propósito diplomático previsto”.