Zonas Francas y poder Concedente

La Constitución atribuye al Congreso la facultad de otorgar concesiones. La zona franca, por constituir un régimen de privilegio que establece una excepción tributaria, aduanera, y física a favor de un particular, es una concesión. Consecuentemente, corresponde al Congreso autorizarlos caso por caso. El Ejecutivo, conforme al poder de hacer cumplir y reglamentar la ley, tiene la atribución de implementar el régimen de zonas francas, pero no puede usurpar funciones del Congreso, ni éste delegar al Ejecutivo facultades extraordinarias en contra de lo establecido por el art. 3 de la Constitución.

Richard B. Stewart, profesor de la facultad de derecho de Harvard, escribe que “En muchas iniciativas gubernamentales puede ser imposible, por la naturaleza del tema, especificar con particularidad el curso a seguir. Esto es más obvio cuando se emprende un nuevo campo de regulación… Estas circunstancias tienden poderosamente a promover amplias delegaciones de autoridad a los órganos administrativos”.

La revolución industrial, tecnológica y económica del Siglo XX exigió al Estado moderno expandirse tremendamente. El poder Legislativo delegó en el Ejecutivo no solamente la responsabilidad de hacer cumplir la ley, sino funciones cuasi legislativas y judiciales, para regular la vida social y económica de la sociedad capitalista. La legislación es democrática mientras que la administración es autocrática, escribe el jurista compatriota Villagra Maffiodo. En este proceso de expansión, es frecuente que los defensores del derecho administrativo desatiendan que el principio de separación de poderes consagrado en la Constitución no responde a la necesidad de la especialización de las funciones administrativas, sino a la necesidad de preservar la democracia y las libertades.

En la jurisprudencia de los EE. UU., la cuestión de la delegación de facultades del Legislativo al Ejecutivo se denomina “nondelegation doctrine” o doctrina de la delegación. La doctrina, desarrollada por la Corte Suprema, y aplicada en pocos casos, pretende establecer estándares para determinar cuándo una delegación o autorización del Legislativo al Ejecutivo es inconstitucional. En el caso Schechter Poultry Corp. v. United States (1935), al invalidar una delegación legislativa por inconstitucional, la Corte dijo “El Congreso no puede abdicar o transferir a otros la función legislativa esencial que le corresponde. Hemos reconocido repetidamente la necesidad de adaptar la legislación a condiciones complejas que involucran una serie de detalles que la legislatura nacional no puede tratar directamente. Nunca se ha considerado que la Constitución niega al Congreso los recursos necesarios de flexibilidad y practicidad que le permitirán desempeñar su función de dictar políticas y establecer normas… el reconocimiento constante de la necesidad y validez de tales disposiciones, y la amplia gama de autoridad administrativa que se ha desarrollado a través de ellas, no pueden oscurecer las limitaciones de la autoridad para delegar, si nuestro sistema constitucional ha de ser mantenido”.

Aunque algunos juristas defienden la expansión del Estado como un fenómeno inevitable y hasta virtuoso, otros como Philip Hamburger de la Universidad de Columbia son críticos. Afirman la tesis que mucha de la actividad del Estado moderno no es legítima y que es riesgo para la preservación de la democracia, el estado de derecho, y la libertad, porque la Administración es autocrática (la define el jefe del Ejecutivo) en tanto que la legislación es democrática (la hacen los representantes del pueblo reunido en el Congreso).

El principio constitucional de la separación y equilibrio de poderes está más relacionado con las luchas entre la monarquía y el parlamento que antecedieron a la carta magna de 1215, y posteriormente a las que precedieron a la Gloriosa Revolución de 1689, que culminó con la Declaración de Derechos, o Bill of Rights. Los reyes absolutistas Carlos I, Carlos II, y James II de la dinastía de los Estuardo, y sus constantes peleas por control de recursos con el parlamento con motivo de las guerras angloholandesas, culminaron con el triunfo de la soberanía parlamentaria, y la necesidad de su consentimiento para la aprobación de leyes y el control de recursos financieros (poder de la bolsa).

James Madison y otros federalistas favorables a ratificar la constitución, señalaban en 1787: “…la bolsa, ese poderoso instrumento por el cual contemplamos, en la historia de la Constitución británica, una representación infantil y humilde del pueblo, ampliando gradualmente la esfera de su actividad e importancia, y finalmente reduciendo, hasta donde parece haber deseado, todas las prerrogativas exageradas de las otras ramas del gobierno. Este poder sobre la bolsa puede, de hecho, ser considerado como el arma más completa y eficaz con la que cualquier constitución puede dotar a los representantes inmediatos del poder. pueblo, para obtener una reparación de cada agravio, y para llevar a cabo toda medida justa y saludable”. Alexander Hamilton, otro federalista, ante la Convención de ratificación de la Constitución de Nueva York, sostuvo que “donde la bolsa está alojada en una rama y la espada en otra, no puede haber peligro”.

Zonas Francas

La Ley 523 de 1995, que establece el régimen de zonas francas, dispone que estas zonas se otorgan por contratos de concesión; atribución que corresponde al Congreso.  Lógicamente, la explotación de una zona franca implica obtener un privilegio tributario, físico y aduanero con respecto al régimen general aplicable a los demás habitantes, y esto exige que el Congreso declare su utilidad pública e interés social, como justificativo para el privilegio.

En 2004, el Código Aduanero Paraguayo complementó la ley de zonas francas de 1995, estableciendo que las concesiones de zonas francas deben ser aprobadas por ley. La delegación del Legislativo al Ejecutivo mediante la ley de zonas francas de 1995, como establece el Código Aduanero de 2004, no puede entenderse en el sentido de otorgar facultades extraordinarias al Ejecutivo, esto es, la facultad de negociar y celebrar contratos de concesión constitucionalmente irregulares, como en los casos de Omega Green, Paracel y otras. Los Vistos y Considerandos de los Decretos 3269/20 y 5389/21, por ejemplo, infringen el principio de legalidad al no citar el art. 202 numeral 11) de la Constitución y el Art. 287 numeral 2) del Código Aduanero, que exige la aprobación legislativa de los contratos.

Por otra parte, la ley general de concesiones del año 2000 establece en su artículo 2 que la concesión debe ser autorizada “en cada caso” por ley. El artículo 51 de esta ley general de concesiones dispone que por ella regirán todas las leyes relativas a concesiones, dictadas o por dictar. El Congreso, sobre la en el art. 202 de la Constitución, el principio jurídico delegata potestas non potest delegari (la potestad delegada no se delega), y el art. 3 de la Constitución que prohíbe a un poder del Estado otorgar facultades extraordinarias a otro poder, delegar su atribución de autorizar concesiones al poder Ejecutivo.

El principio jurídico ultra vires (más allá dé) considera nulos los actos de entidades públicas y privadas que rebasen el límite de lo permitido, al objeto de evitar extralimitaciones, desviaciones de poder, y excesos de competencia. El art. 137 establece el principio de supremacía constitucional y dispone en su último párrafo que “Carecen de validez todas las disposiciones y los actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitución”. Es aconsejable restablecer en esta área un régimen respetuoso de la Constitución, el código aduanero, y los principios básicos del sistema.

En el acto de autorizar una concesión, el Congreso declara el interés público, y esto la Constitución lo reserva al Congreso porque afecta el principio de igualdad ante la ley (supone otorgar privilegios tributarios, aduaneros, etc.), afecta el poder de la bolsa (el ingreso que deja de percibir el presupuesto por favorecer a un emprendimiento privado en particular con respecto de otros), y hasta tiene ramificaciones geopolíticas.

El Comando Sur de los EE. UU. afirma que la República Popular de China, mediante su iniciativa de la Franja y la Ruta (BRI), continúa atacando, reclutando y sobornando altos funcionarios latinoamericanos para expandir su presencia económica política y militar en el hemisferio, y que una de sus estrategias es la inversión en infraestructuras portuarias, digitales, y otras en la modalidad “dual use”, o doble uso, esto es uso tanto económico o militar. (Paracel, coincidentemente, se denominan unas islas de la República Popular China en el archipiélago de Hoang Sa, en el que está asentada una base militar. China se apoderó de las islas durante la llamada batalla de las Islas Paracel, 1974, en el que fuerzas chinas pelearon contra fuerzas survietnamitas).

El investigador Daniele Neale, en octubre 2019 escribió el artículo “Free Trade Zones: a Pandora’s Box for Illicit Money” (Zonas Francas: una caja de Pandora para dinero ilícito), en el que afirma que “Los delincuentes los ven como lugares perfectos para fabricar y transportar mercancías ilícitas, ya que los controles y controles de las autoridades suelen ser irregulares o inexistentes. Las transacciones ilegales se pueden disfrazar fácilmente como legales, utilizando esquemas de lavado de dinero basado en el comercio (TBML) que son notoriamente difíciles de detectar. Si se considera que un centro financiero extraterritorial es un paraíso fiscal para las finanzas ilícitas; piense en una zona franca como un refugio para el comercio ilícito (y los delitos asociados… Dado que el número de zonas francas en todo el mundo sigue siendo un misterio (algunos estiman que el número es de 4300), la opacidad inherente a las zonas es un desafío masivo de seguridad, delincuencia e impuestos”.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en marzo de 2010 publicó el informe “Money Laundering Vulnerabilties of Free Trade Zones” (Vulnerabilidades de las Zonas Francas para el Lavado de Activos), en el que afirma que “Las zonas francas son áreas designadas dentro de las jurisdicciones en las que se ofrecen incentivos para apoyar el desarrollo de las exportaciones, la inversión extranjera directa (IED) y el empleo local. Estos incentivos incluyen exenciones de derechos e impuestos, procedimientos administrativos simplificados y la importación libre de impuestos de materias primas, maquinaria, repuestos y equipos. Además de impulsar las oportunidades económicas, estos incentivos pueden resultar en una reducción de los controles y la aplicación de las leyes comerciales y financieras, lo que crea oportunidades para el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. Debido a que las mismas características que hacen que las zonas francas sean atractivas para los negocios legítimos también atraen el abuso por parte de actores ilícitos, las zonas francas son una preocupación que el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) debe abordar”.

La ley de procedimientos administrativos

La Ley 6715/21 “De Procedimientos Administrativos” introdujo algunas garantías a favor del administrado, en este caso, el concesionario, ante irregularidades en la concesión imputables al Estado, como la necesidad de una declaración judicial de nulidad si el acto viciado de irregularidad estuviese firme y consentido y hubiese generado derechos subjetivos, y la doctrina de la protección de la confianza legitima del administrado establecido en el art. 32 inciso l) de la Ley.

James Madison, en el Ensayo Federalista, 47: “La acumulación de todos los poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, en las mismas manos, ya sea de uno, unos pocos o muchos, y ya sea hereditario, autoproclamado o electivo, puede pronunciarse con justicia como la definición misma de tiranía”. En materia de concesiones, el Congreso debe afirmarse como titular del poder otorgar o no concesiones, atribución que no es delegable al Ejecutivo, porque implica declarar un interés público, actuar de contrapeso y controlador de los abusos del Ejecutivo, y velar por la democracia y seguridad de la República.