Un nuevo paradigma para Itaipú 2023-2073

Últimamente, un sector de la opinión pública, desde las editoriales de algunos diarios, paneles debates, y otros foros en redes, ante la revisión del Tratado de Itaipú en 2023, ha planteado que las reformas en el sector eléctrico paraguayo o “margen derecho” son suficientes para que Paraguay pueda exportar su producción excedente de Itaipú en los mercados libres de Sao Paulo y el Brasil.

Esta propuesta, sin embargo, no se ajusta a los principios del derecho internacional público, y exhibe un voluntarismo fantasioso y peligroso, altamente perjudicial a los derechos de Paraguay”.

La base fundamental del derecho internacional es el consentimiento de los Estados mediante Tratados y la observancia de estos mismos instrumentos. El sentido corriente de los términos de un Tratado, considerando su objeto y fin, es lo fundamental para establecer el común acuerdo de partes, y no el pensamiento ilusorio de una de ellas.

El estado de derecho internacional, a diferencia del estado de derecho doméstico, es horizontal y anárquico, antes que vertical y estructurado. En el orden internacional no hay una policía internacional que imponga orden a los estados soberanos, porque el principio es la igualdad jurídica soberana de los Estados. Es por esto, que el consentimiento expresado en el texto de los Tratados es lo fundamental para determinar las obligaciones internacionales de los actores en el sistema.

Consentimiento

En 1973, la República del Paraguay, consintió ante la República Federativa del Brasil, producir energía hidroeléctrica con los desniveles del río Paraná, y dividirse la producción en partes iguales. Asimismo, el Paraguay se obligó a ceder al Brasil toda la producción que no pudiera ser consumida. Estos términos y condiciones están expresados en los Artículos XIII, XIV, y Anexo C del Tratado.

Aunque la propuesta del editorial de crear un organismo del lado paraguayo para comercializar la energía de producción paraguaya pero no consumida por el Paraguay en el mercado de Brasil es laudable y necesaria, las partes (Paraguay y Brasil) no han consentido esta posibilidad en el Tratado. Consecuentemente, el Consejo de Itaipú, que debe hacer cumplir el Tratado, no lo puede autorizar en violación al Tratado.

El jurista suizo Emer de Vattel, entre las máximas más importantes del derecho internacional, establece que a ninguna de las partes le es permitido interpretar un Tratado conforme a sus propias subjetividades fantasiosas. Invocar, mágicamente, la soberanía como único argumento para contratar el Paraguay sus excedentes de producción a precio de costo (tarifa por el pasivo del Anexo C), es infringir la máxima básica de Vattel, porque no es el voluntarismo unilateral e ilusorio del Paraguay que garantizará justo precio y acceso al mercado, sino el mutuo consentimiento de las Altas Partes expresado en términos clara e inobjetables, un nuevo paradigma para Itaipú.

En la editorial de un importante diario local, por ejemplo, recientemente se llegó a afirmar que el Paraguay “no debe pedir permiso” al Brasil, o que el Tratado “no prohíbe al Paraguay”, comercializar su producción excedente en Itaipú.

Lectura equivocada

Estas interpretaciones alternativas del Tratado, normalmente parten de una lectura equivocada del Tratado, a saber, de que por razón de que el preámbulo del Tratado contiene una referencia del Acta de Foz de Iguazú de 1966, consecuentemente el Tratado incorpora el “derecho de adquisición preferente” mencionado, cuando que la lectura correcta es que la voluntad final de las partes fue dejar de lado ese derecho, y que por ello no está reflejado en la norma operativa del Artículo XIII y Anexo C del Tratado.

La otra estrategia para pretender interpretaciones alternativas al Tratado, contrarias a su texto, objeto, y fin, y la observancia de las partes durante los últimos 50 años, es tomar fuera de contexto la frase “podrá autorizar” del Anexo C, algo que no alcanza para alterar el sentido del Tratado, conforme quedó establecido en el texto final del mismo.

Los textos jurídicos en general, y los particularmente los tratados internacionales, frecuentemente adolecen de vagueades, ambigüedades, obscuridades, productos de las tensiones y componendas propias de las negociaciones entre Estados. Es por esto que tratadistas como Vattel y otros, como Sir Gerald Fitzmaurice, desarrollaron reglas de intepretacion, codificadas en los arts. 31 y 32 de la Convención de Viena”.

Fitzmaurice, exmiembro de la Corte Penal de Arbitraje de la Haya, y relator especial de Naciones Unidas para el anteproyecto de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, desarrolló 6 principios de interpretación que inspiran a las de la Convención de Viena: 1) principio de actualidad (o textualidad); 2) principio del significado natural y ordinario; 3) principio de integración (el tratado debe intepretarse como un todo); 4) principio de efectividad (ut res magis valeat quam pereat); 5) Principio de la conducta posterior de las partes; y 6) principio de contemporaneidad (el tratado debe interpretarse conforme se entendería al tiempo de su conclusión).

El Tratado de Itaipú, como otros, contiene instrumentos antecedentes, como el Acta de Foz de Iguazú, un preámbulo que referencia parcialmente el Acta de Foz de Iguazú, y ciertos términos como “podrá autorizar”, que plantean interrogantes sobre su lectura. Pero es el sentido corriente de los términos del articulado, considerando su objeto y su fin, y el principio de efectividad del Tratado, el que prevalece sobre los instrumentos auxiliares antecedentes o declarativos, y contienen las normas operativas que contiene la versión definitiva del consentimiento mutuo bilateral de las partes, y no una interpretación unilateral, retorica, y fantasiosa de una de ellas.

El fenómeno del “constructive ambiguity” o ambigüedad constructiva, es frecuente en los Tratados. Esto es, términos como “podrá autorizar” del texto Anexo C que aparentemente no encajan con la voluntad total del contrato, y que fueron incluidos por razones políticas y retoricas, tal vez reflejen cuestiones de apariencia política aceptadas en el momento, pero que son insuficientes para establecer una lectura radicalmente alternativa a la que razonablemente resulta aplicar los principios de Fitzmaurice y las reglas de la Convención de Viena al texto.

Evidencia del constructive ambiguity en la negociación del Tratado de Itaipú aporta el Ing. Enzo Debernardi en sus Apuntes para la Historia Política de Itaipú:

“…si se contratase en exceso, esa parte excedente de la potencia y de la energía podría ser cedida a las otras entidades compradores y el pago sería así reducido a la potencia efectivamente utilizada. Ese arreglo, aunque no muy fácil de operar, permitió conciliar ambas necesidades y superar el punto muerto. Además, como en otros puntos, el Gobierno paraguayo creyó que, si hubiera algún ajuste que realizar, no faltaría ocasión propicia para hacerlo…. Con estos acuerdos se logró compatibilizar, en un nivel razonable, las necesidades y exigencias paraguayas y brasileñas en ese campo, ambas justificadas, aunque muchas veces contrapuestas entre si por la enorme diferencia de los sectores eléctricos de ambos países”.

Negociaciones

El pasaje revela que hubo negociaciones, tensiones, contraposiciones, y una componenda final, que armonice los intereses paraguayos y brasileños, y probablemente de financistas internacionales, que para otorgar e invertir en préstamos para la construcción, debía tener asegurada la contratación de toda la potencia (que genera el flujo de caja para amortizar el préstamo), y evitar un poder de veto del Paraguay, sabotaje (injerencia de terceros Estados para tener un palanca sobre Brasil), o controversias de la libre disponibilidad. En fin, a los efectos del derecho internacional público, las partes no consintieron la libre disponibilidad como tampoco consintieron dejar abierta la contratación de la potencia, que debía contratarse y “consumirse” en su totalidad entre los consumidores de ambos países y de ningún tercer país.

El editorial de ABC Color del 25 de mayo de 1973, intitulado “Itaipú: precio y plazo inaceptables” explicaba: “nuestra Cancillería aceptó unas condiciones mediante las cuales el Brasil tendría asegurada la totalidad de la energía que produzca la represa -que necesita con urgencia- a un precio en sí mismo extraordinariamente bajo, y para más, fijo e inamovible para un lapso de nada menos que cincuenta años. En la práctica no vale mucho la propiedad civil de la energía que se produzca y todas las igualdades de derechos y obligaciones que establece LA LETRA del Tratado, si el precio a que habrá de venderse la energía perteneciente al Paraguay, por el mecanismo arbitrado, es tan bajo como el que se ha convenido”.

Afirma el jurista Sir Ian Sinclair: “El texto de un tratado, por supuesto, debe leerse como un todo. Uno no puede concentrarse simplemente en un párrafo, un artículo, una sección, un capítulo o una parte”. No es válido, como pretende esta nueva corriente de opinión, tomar dos palabras o una frase, conceptos de fuentes extrañas al Tratado, y luego intentar reconstruir el Tratado como un monstruo Frankenstein, hecho a imagen y semejanza de una fantasía personal, y no ajustada a la voluntad política y jurídica de las Altas Partes contratantes, Paraguay y Brasil.

Además de reformas urgentes en el lado paraguayo, necesitamos un nuevo paradigma en Itaipú, ajustado al derecho internacional público, y ese nuevo consenso político internacional debe quedar fundamentalmente plasmado en el texto del Tratado. La desinformación, el voluntarismo mágico, y el pensamiento ilusorio, es peligroso e irresponsable. La revisión del Tratado debe derogar el “mecanismo arbitrado” y consagrar la libertad y el justo precio como mecanismos que garanticen los derechos