Economía de la Competencia, herramienta para garantizar efectividad de las Compras Públicas

Es común pensar en que el fin de una política efectiva de Compras Públicas es la adquisición de bienes y servicios de calidad al menor precio posible, por lo que la rivalidad y competencia entre las empresas privadas es el medio más idóneo para llegar a ello.

A su vez, es común que  los Estados utilicen las licitaciones públicas como una herramienta para generar competencia entre quienes pretendan ser adjudicatarios de un contrato estatal. Esto se debe a que la contratación pública ordinariamente pretende que una empresa privada provea al Estado un producto o servicio en condiciones de monopolio, de tal forma que no haya competencia en el mercado.

Las licitaciones permiten eliminar este inconveniente al generar competencia por el mercado, es decir, por ser el monopolista[1], de tal forma que la empresa más eficiente y la que otorgue los mejores términos, se convertirá en el único proveedor del bien o servicio. A través de las Compras Públicas, el Estado debería garantizar la adquisición de bienes o servicios de alta calidad a precios bajos, y destinar recursos económicos para la satisfacción de otras necesidades públicas.

Sin embargo, la competencia por el mercado que pretenden las compras públicas puede verse truncada por dos vías: la colusión entre empresas y la corrupción entre funcionarios públicos y empresa privada; dos problemas diferentes que tienen un efecto común: que el contrato no sea adjudicado a la empresa más eficiente, sino a la que determinen arbitrariamente los empresarios en conjunto[2] o el empresario y el funcionario público[3]. La consecuencia es la pérdida de recursos para otros inversiones o prioridades nacionales, lo que afecta directamente el crecimiento económico y la competitividad a nivel país.

Es por eso que, a continuación se analiza el derecho de la competencia y la actuación de la Autoridad Nacional de Competencia (en adelante CONACOM o AdC), institución encargada del control de la colusión y la corrupción en licitaciones, así también se propone algunas recomendaciones para incrementar la competencia en los procesos de Compras Públicas.

De manera a abordar eficientemente este enfoque, se divide el artículo en 4 partes.

1-            La competencia entre oferentes en una licitación pública o la ausencia de ella inciden directamente en el crecimiento productivo de una nación. Es por ello que, la intervención de la AdC -en su calidad de garante del proceso competitivo-, durante el proceso de adjudicación de un contrato estatal “ex ante” y con posterioridad a este “ex post”, es un factor indispensable para aumentar la competitividad de un país.

Michael Porter, analiza las razones por las cuales ciertas naciones son más productivas que otras. Aquellas naciones en las que hay una fuerte competencia interna -incluyendo la competencia en Compras Públicas-, tienen un crecimiento económico sostenido mucho mayor que aquellas en las que la rivalidad local es débil. A su vez, según M. Porter, el beneficio fundamental de la competencia -y del Derecho de la Competencia- es la generación de crecimiento productivo por medio de la promoción de la competencia y la innovación.  A priori, a 5 (cinco) años de la creación de la AdC no se puede establecer aún si el efecto entre competencia y productividad ha sido positivo en el Paraguay.

Según un estudio del BID, el Gasto Público en América Latina registra una ineficiencia técnica[4] de 4,4% del PIB[5], por lo que se puede afirmar que la pérdida en eficiencia que produce la adjudicación de un contrato estatal permeado por colusión o por corrupción tiende a ser incluso mayor que la pérdida derivada de la colusión que se produce en transacciones privadas.

Las Compras Públicas representan entre el entre el 10% y el 15%  del PIB, razón por la cual la actuación oportuna de la AdC no solamente es clave para evitar la ocurrencia de prácticas restrictivas en la contratación pública, sino que además dicho combate es fundamental ya que la colusión y la corrupción en licitaciones púbicas tienen un efecto directo y sustancial sobre el manejo de recursos públicos y el crecimiento económico del Paraguay.

2-            En 5 (cinco) años la CONACOM ha abierto tan sólo un expediente, como herramienta principal para proteger y promover la competencia entre empresas oferentes en una licitación pública como se encuentra establecido en la norma[6].

Una Licitación Colusoria – según lo sancionado por el DR 1490/2014[7]– corresponde a una conducta que, por esencia, requiere la participación de más de una empresa en el acuerdo anticompetitivo. El caso de colusión en un proceso de selección tal como es una licitación pública, tiene como efecto un perjuicio particularmente grave, ya que el impacto en el interés colectivo y el bien común es triple, el sobreprecio pagado por la Convocante no sólo erosiona la disponibilidad para otras inversiones, a su vez se traduce en mayores tributos para la gente y afecta al mercado nacional[8].

Los empresarios utilizan múltiples formas para coludir en una licitación y así garantizar anticipadamente sus resultados. Sin embargo, se han identificado 4 (cuatro) mecanismos utilizados de forma reiterada[9]: las ofertas de resguardo, la supresión de ofertas, la rotación de ofertas y la asignación de mercados.  Como parte de unos estos mecanismo se encuentran los acuerdos de subcontratación, en el cual, el ganador de antemano acuerda subcontratar parte o la totalidad del objeto del contrato con aquellos competidores que remitieron ofertas deliberadamente inviables para la entidad estatal contratante o que deliberadamente no participaron.

Si bien, en 5 (cinco) años una única y muy leve multa ha sido impuesta por la autoridad de competencia a un infractor, ésta Institución aún no ha impuesto sanciones referentes a investigaciones en licitaciones públicas, por lo que se puede calificar su actuación cómo temerosa (por no decir ausente) en el cumplimiento de su rol de garante de la competencia pública. A pesar de haber numerosas evidencias sobre la realización de acuerdos anticompetitivos en licitaciones públicas, no hay hasta la fecha investigaciones formales en contra de los agentes que se han visto envueltos en casos llamativos de direccionamiento y corrupción en la contratación pública.

3-            Una política de competencia profunda y bien articulada en materia de Compras Públicas no implica únicamente investigar y sancionar ex post los acuerdos horizontales entre competidores que tienen por objeto o efecto la adjudicación de contratos por mecanismos diferentes a la eficiencia y el mérito. Además requiere de una sanción disuasiva a los acuerdos verticales entre empresas y funcionarios públicos que atentan contra la libre competencia y del acompañamiento ex ante de la AdC en todo el proceso licitatorio, en especial en la tapa del diseño.

3.1          La corrupción y la colusión en Compras Públicas son problemas diferentes mas no excluyentes. Por un lado, la colusión implica una relación horizontal entre competidores, y por el otro la corrupción implica una relación vertical entre el funcionario público y una o varias empresas. A pesar de estas diferencias, la corrupción y la colusión tienen un efecto común: que el contrato no sea asignado al competidor que se merece por ser más eficiente, sino a aquel que, al utilizar maniobras fraudulentas, logre ser adjudicado[10]. Como resultado de ese mecanismo, el Estado desembolsa mayores recursos para obtener un bien o servicio que hubiese podido adquirir por un precio inferior.

En el articulado de una política de competencia efectiva, es esencial determinar la potestad de la AdC para intervenir en acuerdos entre un funcionario y una sola empresa. Sobre todo teniendo en cuenta de que el BID ha estimado que el país pierde alrededor de US$ 1.500 millones (cerca del 4% del PIB[11]) en corrupción derivada de pagos que se realizan a funcionarios públicos para obtener beneficios particulares.

Entonces la interrogante planteada es, si en el Paraguay hay normas jurídicas que permitan la intervención de la CONACOM, ya sea ex ante o ex post, en un acuerdo anticompetitivo, en el que solo participan una empresa y un funcionario público, es decir, en casos de corrupción anticompetitivos.

Aunque se intente justificar que el funcionario público que pretende contratar bienes o servicios para el Estado no desarrolla una actividad económica, no hay duda de que su intervención en una licitación pública afecta o puede afectar el curso o desarrollo de la actividad económica que sea objeto del contrato público y que su intervención puede incluso tener efectos en los mercados nacionales.

Teniendo en cuenta de que en la práctica se ha demostrado que en muchas ocasiones la conducta anticompetitiva no proviene de un acuerdo entre empresas sino de un acuerdo entre un funcionario y una empresa, la CONACOM debería no solamente investigar y sancionar los acuerdos entre empresas, sino también los realizados entre funcionario público y una sola empresa. Prueba de ello es la baja competencia que existe en procesos licitatorios, en donde en el  43% de éstos, sólo se han recibido una sola oferta, según lo expresado por el Titular de la DNCP (2020)[12].

3.2          La competencia en las Compras Públicas es por el mercado y no en el mercado, ya que la empresa que sea la adjudicada del contrato, en la mayoría de las ocasiones, ostentará la calidad de monopolista[13] del bien que provee o el servicio que presta. Por esto, el diseño y la ejecución del proceso licitatorio son la clave en la generación de competencia en las Compras Públicas y la AdC debe intervenir en esta fase del proceso de contratación.

Esta participación otorgará un enfoque más preventivo al rol de la AdC paraguaya, que hasta el momento ha asumido el mero rol de Control de Concentraciones, no así en cumplir el papel sancionatorio, aunque este sea ex post, es decir después de ocurrida la conducta anticompetitiva.

4-            Generar competencia en las Compras Públicas requiere un proceso de aprendizaje, que exige la utilización de mecanismos de prueba y error. No obstante, los puntos aquí analizados dan a entrever ciertas estrategias que pueden incentivar la competencia en materia de contratación pública, entre las cuales se encuentran:

• Una utilización activa de las leyes de competencia para evitar los acuerdos de no competencia entre un funcionario público contratante de un bien o servicio para el Estado y una empresa oferente en un proceso licitatorio. Tal función se logra no solo mediante la investigación y sanción de conductas de corrupción que generan efectos anticompetitivos sino también con la utilización de medidas cautelares como mecanismo preventivo que promueva la adjudicación del contrato público al oferente más eficiente;
• Una intervención de la CONACOM en procesos licitatorios de gran envergadura, en calidad de acompañante de la convocante. Para esto, se propone establecer la obligación para las entidades públicas de notificar a la CONACOM la apertura de procesos licitatorios de determinada cuantía, con el objetivo de que la AdC se haga parte en la licitación, al revisar los pliegos de condiciones o términos de referencia, las ofertas realizadas y, en general, el diseño de todo el proceso licitatorio. Esta obligación puede garantizar la no inclusión de términos licitatorios que restrinjan la competencia y también la identificación de posibles conductas anticompetitivas por parte de los oferentes. A su vez, el requisito puede generar la adquisición de experiencia por parte de la CONACOM en ciertos mercados, lo cual afecta positivamente la investigación de otras conductas anticompetitivas como abusos de posición dominante o carteles distintos de la colusión en licitaciones.
• El establecimiento de una obligación para las empresa oferentes en una licitación pública de firmar una Declaración Jurada en la que manifiesten no haber coludido con sus competidores o acordado con funcionarios públicos términos anticompetitivos para la adjudicación del contrato.
• La implementación de líneas de denuncia anónima para delatar conductas anticompetitivas en licitaciones sin necesidad de interponer una denuncia formal ante la CONACOM. Esto no solo incrementaría las investigaciones a posibles acuerdos anticompetitivos sino mantendría la identidad del denunciante a salvo. El uso de este tipo de líneas anónimas ha traído resultados favorables internacionalmente.
• Una revisión de la actual LDC y sus DR. Para ello es recomendable que la CONACOM demuestre apertura, transparencia y solicite la revisión por sus pares de la OCDE, y abordar varias preocupaciones incluidas en este documento, así como cambios en el procedimiento de Control de Concentraciones.

La implementación de las propuestas planteadas muy seguramente incrementará la competencia en las licitaciones públicas, lo cual derivará en la mejor asignación de los recursos del Estado, en la promoción de la innovación y, lo más importante, en la generación de crecimiento económico inclusivo y mayor productividad para el país.

Para concluir, una política de competencia debe ser holística y atacar cualquier tipo de acuerdo anticompetitivo en una licitación pública, independientemente del sujeto que lo realice. Teniendo en cuenta las facultades que la ley le ha otorgado, tanto la sociedad como empresas esperan de la CONACOM una aplicación efectiva de su norma, el combate de las conductas restrictivas y la imposición de sanciones disuasorias que desalienten tanto la colusión como la corrupción tanto como otras prácticas anticompetitivas.

Alexis Bogado

(*) Lic. en Economía, (UNA, Py)

Máster en Estrategias Industriales y Redes Energéticas, (U. de Montpellier, Francia)

[1] https://www.oecd.org/daf/competition/sectors/38706036.pdf

[2] en el caso de la colusión

[3] en el caso de la corrupción

[4] Ineficiencia técnica: implica que los países utilizan más recursos de los necesarios para proveer un bien o servicio de una calidad dada.

[5] https://www.iadb.org/es/noticias/gasto-publico-en-america-latina-registra-ineficiencias-de-44-del-pib-estudio-bid

[6] LDC nº 4956/2013 y sus DR.

[7]  Es una modalidad de restricción a la competencia que puede manifestarse a través de un acuerdo, decisión, práctica concertada o conscientemente paralela entre competidores para coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates”. Igualmente en el link institucional: https://www.conacom.gov.py/application/files/4916/0804/1991/Guia_de_buenas_practicas_para_gremios_empresariales_VERSION_FINAL.pdf

[8] consumidores y competidores

[9] https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/42761715.pdf

[10] https://www.oecd.org/competition/cartels/46235884.pdf

[11] Cálculo aproximado teniendo en cuenta de que no todas las gobernaciones y municipios publican sus rendiciones de gastos. https://infonegocios.com.py/nota-principal/costo-de-la-corrupcion-un-pais-como-el-nuestro-malgasta-entre-10-a-33-cuando-ejecuta-una-inversion-publica

[12] https://www.ultimahora.com/una-cada-dos-licitaciones-recibio-una-sola-oferta-segun-contrataciones-n2924301.html

[13] A no ser que el llamado sea un contrato por Abastecimiento Simultáneo