Los juristas de la infamia

La doctrina de la inmunidad soberana generalmente impide que las autoridades judiciales de un país juzguen las actividades de otro, salvo que éste lo consienta o que la actividad estatal en cuestión este excluida de la protección de la doctrina de la inmunidad soberana.

El Numeral VI) del Anexo C) del Tratado de Itaipú, “Bases Financieras y de Prestación de los Servicios de Electricidad de la Itaipú”, contempla una revisión por las Altas Partes Contratantes del grado de amortización de la amortización de las deudas contraídas para la construcción de la represa, la contratación de potencia, y otros conceptos. Impide, realmente, el derecho internacional que autoridades judiciales del Paraguay pueda conocer y resolver sobre asuntos en los que han intervenido miembros del Consejo y Directorio Ejecutivo de Itaipú designados por Brasil?

Teoría absoluta

La teoría absoluta de la inmunidad soberana tiene sus orígenes en el sistema establecido por la Paz de Westfalia (1648), esto es, un sistema de estados soberanos, supremos en sus territorios, iguales e independientes. La corolario de este sistema es que ningún Estado puede ser sujeto a la jurisdicción de otro Estado porque par in parem non habet imperium (“los iguales no tienen soberanía el uno sobre el otro). Bajo la teoría absoluta ni las personas o propiedades de otro soberano eran juzgados en Cortes extranjeras. La misma teoría fue acogida por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso The Schooner Exchange v. McFadden (1812).

El caso, que implicó una goleta del Emperador Napoleón que al ingresar al puerto de Filadelfia forzada por un tormenta fue embargada, fue finalmente liberada sobre la base de la inmunidad soberana clásica o absoluta.

El célebre magistrado Marshall, escribió: “Esta perfecta igualdad y absoluta independencia de soberanos, y el común interés que les impele al mutuo intercambio, al intercambio de buenos oficios entre sí, han hecho emerger una clase de casos en los que cada soberano se entiende ha renunciado el ejercicio de una parte de esa completa y exclusiva jurisdicción territorial que se ha afirmado es el atributo de cada nación”.

 Teoría restrictiva

La revolución Bolchevique en Rusia de 1917 tuvo en tremendo impacto no solamente en el sistema legal del Estado soviético sino en los sistemas legales de todo el mundo: El derecho fue utilizado como herramienta para organizar la participación directa del Estado en el comercio mundial, mediante flotas mercantes, empresas de aviación, industrias nacionales para el mercado de exportación, y otros. Con esto se multiplicaron los conflictos internacionales y entonces el asesor jurídico del Departamento de Estado, Jack B. Tate, emitió en 1952 una carta abierta al Departamento de Justicia formulando nuevas directivas en materia de inmunidad de jurisdicción de Estados extranjeros.

La carta Tate aconsejó al Departamento de Estado no emitir en adelante “sugerencias de inmunidad” a favor de Estados extranjeros en actos considerados privados, comerciales, o no oficiales.

A partir de la carta Tate, el Departamento de Estado protegería bajo la doctrina de la inmunidad soberana a los actos de naturaleza pública (jure imperii) pero denegándolo para actos privados (jure gestionis). Las Cortes, sin embargo, tardaron en reaccionar a la nueva orientación política. Entonces, en 1976 el Congreso aprobó el Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) que codifica en legislación federal la teoría restrictiva de la inmunidad soberana. Antes, en Europa fue dictada la convención denominada European Convention on State Immunity (1972).

El Reino Unido aprobó legislación similar en 1978 (UK State Immunity Act 1978) y Naciones Unidas aprobó en 2004 la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de Sus Bienes (no vigente, ratificaciones pendientes).

La Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. tuvo la ocasión de aplicar por primera vez la teoría restrictiva de la inmunidad soberana en el caso Alfred Dunhill of London, Inc. v. Republic of Cuba (1974). La Corte dijo “en sus capacidades comerciales, gobiernos extranjeros no ejercen poderes peculiares a los soberanos. Antes, ejercitan solamente aquellos poderes que pueden ser ejercitados por ciudadanos privados. Sujetarles en conexión de tales actos a las mismas reglas que se aplican a ciudadanos privados es improbable que toque muy filosamente ‘nervios nacionales’”.

En 1992, en el caso Republic of Argentina v. Weltover la Corte dijo “cuando un gobierno extranjero no actúa como regulador del mercado, pero en la manera de un jugador privado dentro del mismo, las acciones del soberano son comerciales en los términos del FSIA. Además, en razón de que el Acta establece que el carácter comercial de un acta se determina con referencia a su naturaleza antes que su propósito… la cuestión no es si el gobierno esta acto con motivo de lucro o antes persiguiendo objetivos únicamente soberanos.

Antes, la cuestión es si las acciones que en particular cumple (cualquier el motivo detrás de los mismos) son del tipo de acciones que un particular efectúa en el ‘intercambio el tráfico o el comercio’”. En 1993, en el caso Saudi Arabia v. Nelson, nuevamente la Corte sostuvo que el Estado realiza actos comerciales bajo la teoría restrictiva cuando ejerce aquellos poderes que solamente pueden ejercer ciudadanos privados a diferencia de aquellos peculiares el poder soberano. En Itaipú existen actos de gestión (jure gestionis) y no actos de naturaleza pública (jure imperii).

Fuerza hidráulica

Itaipú fue creada para explotar la fuerza hidráulica del río Paraná, prestar servicios de electricidad (generación), colocarlos en el mercado, pagar regalías, y otras actividades que no son peculiares a un soberano, sino comunes a cualquier empresa de generación de electricidad. Los miembros del Consejo y del Directorio Ejecutivo cumplen actos administrativos, financieros, legales, gerenciales, como los Ejecutivos de cualquier otra empresa privada o pública. Consecuentemente, sus acciones, decisiones, y documentos, no están protegido por la doctrina de la inmunidad soberana extranjera.

La Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de Sus Bienes (2004) excluye a las empresas o colectividades estatales de la protección de la inmunidad soberana, y por lo tanto en el derecho internacional Itaipú no está amparada por inmunidad alguna de modo a denegar a autoridades judiciales paraguayas acceso a la información, en su Articulo 15.

Distinguidos juristas, sin embargo, se han esmerado en ensayar esotéricas y falaces teorías sobre la naturaleza jurídica de Itaipú para sustraerla de la transparencia y el control: Miguel Reale, Salvador Frontini, Luis Rafael Meyer, Laercio Betiol, Adolfo Alvarado Velloso, Wagner Pires de Oliveira, Prof. C.A. Bandeira de Mello, integran la galería de la infamia.

El jurista Miguel Reale ha llegado a opinar que Itaipú no “puede quedar sujeta unilateralmente a cualquier órgano de la Republica del Brasil o del Paraguay, por mas alta su jerarquía, en el ordenamiento jurídico interno”. Otros han argüido que la CGR no puede intervenir porque en Itaipú no hay cuentas nacionales sino binacionales. Con este argumento el Art. 283 numeral 4) de la Constitución carecería de toda efectividad, porque tampoco en las empresas multinacionales hay cuentas nacionales sino multinacionales.

Pero si el Estado puede fiscalizar cuentas nacionales en multinacionales, también se entiende que lo pueda hacer con cuentas nacionales en binacionales: “En lo que es más está siempre comprendido lo que es menos” (In eo, quod plus sit, Semper inest et minus, Paulo).

Alvarado Velloso, en defensa de la opacidad, ha llegado a escribir sobre Itaipú: “Sus órganos de administración no pueden ser auditados unilateralmente por la autoridad política de una de las Altas Partes Contratantes y su patrimonio no tiene el carácter de dinero público de alguno de los Estados Contratantes”.

El Numeral V) del Anexo C) del Tratado de Itaipú seria de cumplimiento imposible si el Paraguay mediante sus órganos de control u órganos judiciales no pueden solicitar y examinar actos de gestión en los que han participado brasileños nombrados por el Brasil. (Esta interpretación absurda e irrazonable no es válida conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Las teorías sostenidas por los mencionados juristas son las que mueven ostensible u ocultamente las decisiones del Poder Judicial en contra de la transparencia en Itaipú.

La mentira de que acceder a información sobre Itaipú violaría el Tratado lamentable conserva el crédito en círculos de poder cuando que es contrario a los principios del Estado de Derecho que gestiones con dinero y recursos del Paraguay estén fuera de control.

Tercera teoría de la inmunidad soberana

Los derechos humanos, la transparencia, el combate a la corrupción han promovido una tercera corriente en materia de inmunidad soberana, denominada “verticalista”. Esto es, mas allá de los acuerdos de renuncia a la inmunidad soberana expresa o implícita mediante tratados bilaterales, esta tercera teoría afirma que todos los países, en un mundo globalizado, multilateral, e integrado, tiene una obligación hacia la comunidad internacional de defender los derechos humanos y actuar con justicia en el concierto de la Naciones.

Itaipú y el Brasil, bajo este teoría, no puede desconocer los principios superiores de la Constitución en materia de derecho humanos, democracia participativa, y transparencia, como tampoco lo pueden desconocer los jueces, tribunales y Cortes de la Republica del Paraguay, que no hay violación al Tratado, al derecho internacional, y que no hay inmunidad que protege a los funcionarios del Brasil en Itaipú por los actos de gestión desarrollados al frente de empresa comercial que explota y presta servicio de electricidad como miles de otras.

 Conclusión

El derecho internacional no coloca a Itaipú fuera del controlar ciudadano, ejercido mediante acceso a la información o mediante la Contraloría General de la República. Al contrario, La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por Ley 2535/05, insta a los Estados partes a tomar medidas para la transparencia.

El Consejo y Directorio Ejecutivo son órganos administrativos y generales de una empresa que explota la fuerza hidráulica del río Paraná para generar electricidad, prestar servicios, cobrar tarifas, y manejar dinero.

Esta actividad es una actividad de gestión plenamente comprendida en las excepciones de la inmunidad soberana, por lo tanto los jueces y tribunales de la República con competentes para conocer y resolver sobre todo lo actuado por Itaipú, en defensa de los derechos del Paraguay.